ת"פ (ב"ש) 76/93 – מ"י נ' סלימאן אל עביד

ת"פ (באר-שבע) 76/93

מדינת-ישראל
נגד
סלימאן אל עביד
בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע
[19.2.96]

סגן הנשיא ג' גלעדי
השופט צ' סגל
השופט נ' הנדל

עו"ד ז. למפ – בשם המאשימה
עו"ד א. פלדמן – בשם הנאשם

ה כ ר ע ת   ד י ן
חלק שלישי (מתוך שלושה)
השופט הנדל
א.    הקדמה:
ושוב אפתח בסוף דבר.
זיכוי הנאשם הינה לדעתי התוצאה המתבקשת היחידה העולה מחומר הראיות שהובא בתיק זה.
בגלגולו הקודם של תיק זה התייחסתי בתחילת חוות דעתי באשר לאופי המיוחד של תיק זה הממוקם "בצומת משפטית שהפחיתו לנסוע עליה".
עתה, לאחר סיום השלב השני של שמיעת הראיות, כתוצאה מהסכמת הצדדים בפני בית המשפט העליון, ניתן לומר כי התיק ממוקם לא רק בצומת מיוחדת מבחינה מהותית אלא אף מבחינה דיונית.
מהותית כיצד?
"בין הודאת הנאשם לפני המשפט ובין טענת הנאשם במהלך המשפט כי הודאות אלה אינן אלא שקר בפיו על אף שאין אימרות שנגבו באמצעים פסולים כגון: אלימות, לחץ, איומים או הבטחת שווא, מטעם המשטרה."
(עמ' 1068 בהכרעת הדין הקודמת) דיונית כיצד?
בין הכרעת דין שניה ובין משפט חוזר; בין הרשעה ראשונה על פי דין ובין הרשעה שניה או זיכוי ראשון על פי דין; בין משפט בו השופטים מנועים מלהביע עמדתם ובין הכרעת דין שכבר ניתנה ומשתרעת על פני מאות עמודים; בין הכרעת דין חדשה ובין הכרעת דין שניתנה זה מכבר; בין אסיר שהורשע כדין ובין עצור שהינו בחזקת זכאי.
ההיבט הדיוני מודגש לא כטרוניה כלפי הצדדים שהסכימו לתוצאה זו אלא הבעת קושי נוסף העומד בפני השופט האמור להכריע דינו של נאשם על פי דין עם חובת ההנמקה.
כיוון שהגעתי לאותה מסקנה בשנית עלי לוודא כי אינני שבוי בתוך כלל של התנהגות פנימית לפיה Consistency is the Jargon of Fools – ואוסיף שמא של העקשנים. לכן, עלי לבדוק את עצמי היטב בעניין הישן החדש על כל המשתמע מכך.

אכן, בשורה התחתונה החלטתי שוב לזכות את הנאשם. זיכוי בדין הוא זיכוי בדין, הוא זיכוי בדין. ברם, ובשל כך, הקושי האמור אינו כה קשה, הספק אליו הגעתי הפעם אינו דומה לספק אליו הגעתי בפעם הקודמת. הפעם לובש הספק אופי וצורה שונים מקודמו.
בקליפת אגוז, הספק בשלב הראשון של המשפט היה ספק של "אין מאין".
הוא עלה מהחסרים השונים בפרשת התביעה ובהודאת הנאשם. הוא נבע מכך כי הראיות שהוגשו לא היו מספיקות בכדי להרשיע את הנאשם.
לעומת זאת, הספק בשלב השני – הנוכחי, הינו ספק של "אין מיש".
הוא עולה מחומר הראיות המצביעות לא רק על העדר הוכחת אשמה הבאה לפתחו של הנאשם אלא מצביעות על הוכחת אי אשמתו. הראיות לא רק לוקות בחסר אלא לטעמי אף זועקות לאשם אחר.
את הבסיס לדעתי זו אנמק בהמשך.
די במסגרת הקדמה זו לפרט באופן כללי את סוג הראיות החדשות שהוגשו בשלב השני של המשפט. הראיות החדשות חשובות הן, ומצומצמות לשלוש.
א.    מקום מציאת גופת המנוחה חנית קיקוס ז"ל.
ב.    תיקון מספר תמלילים המתייחסים לשיחות הנאשם בפני המדובב.
ג.     הסיבים.
לאחר עיון ובדיקת החלטתי הקודמת מחדש, הגעתי למסקנה כי פרט לראיות החדשות והקשרן, כפי שאפרט, ההנמקה והממצאים הקודמים עודם שרירים בעיני. לכן, יש לראות הכרעת דין זו כהשלמה להכרעת הדין הקודמת. במובן זה הכרעת הדין הקודמת מהווה חלק בלתי נפרד מהכרעת דין זו ואינני רואה טעם או תועלת לחזור על דברים שכבר נכתבו.
במובן הרחב, ניתן לחלק את הכרעת הדין הקודמת לשלושה חלקים:
א.  סקירה משפטית של הודאת נאשם על דרך המשפט ההשוואתי, כולל חוקי יסוד ובמיוחד המשפט העברי כולל התייחסות להשענות על שיטה זו במקרה בו הנאשם בדואי במוצאו (עמ' 1099-1068 לפרוטוקול)
ב. איזכור וניתוח כל הודאות הנאשם (1225-1100)
ג. ניתוח הגיון ההודאה – המבחן הפנימי – והמועמדים השונים להוות "דבר-מה" – המבחן החיצוני .(1286-1226)
לנושאים אלה אתייחס במקום המתאים במסגרת ניתוח הראיות החדשות והמסקנות הנובעות מכך לדעתי.
ב.    מקום מציאת הגופה:
2.    ביוני שנה זו, כשנתיים לאחר העלמות הנערה, וכ- 7 חודשים לאחר מתן הכרעת הדין הראשונה, עובד באיזור נאות-חצרים בבאר-שבע הסיר מכסה בור ניקוז סגור וגילה את גופת המנוחה חנית קיקוס ז"ל מוטלת בתוכו.
עובדה חדשה זו, שלא היתה ידועה לצדדים ולבית המשפט במועד מתן הכרעת הדין הראשונה, הינה בעלת חשיבות רבה במשפט זה. הייתי משווה חשיבות עובדה זו לסכין שבכוחה לחתוך את הודאת הנאשם לאורכה ולרוחבה. להלן אבהיר דבריי.

ניתן להסתייג מחשיבות העובדה כממצא מסייע לזיכוי הנאשם בשתי דרכים. ראשית, הגופה מוכיחה לראשונה, מעל לכל ספק סביר, כי המנוחה נרצחה. שנית, אם אכן הנאשם אנס ורצח את המנוחה כטענת התביעה, אין מיקום האיזור בו נקברה המנוחה מעלה או מוריד מבחינת אחריותו הפלילית של הנאשם.
לטענות אלה אשיב בצורה הבאה:
העובדה כי הנערה מתה, רק מאפשרת קביעה שנרצחה על ידי מאן דהוא. כפי שציינתי בהחלטתי הקודמת, נושא המשפט הוא האם הנאשם הוא אשר עבר את עבירת הרצח כלפי הנערה. הרשעה בדין פירושה שהנאשם הוא הרוצח. הגופה כשלעצמה אינה מקדמת אותנו בעניין זה. הסתייגותי מהרשעת הנאשם גם בשלב הראשון לא נבעה מקביעה שהנערה בחיים אלא החסר בהודאות הנאשם, ומחוסר יכולת התביעה להצביע על דבר מה נוסף של ממש. אי-יכולת הנאשם אפילו לזהות את הנערה עוררה שאלה האם אי-פעם היה מפגש בין השניים כפי שהבהרתי ואבהיר בהמשך.
באשר לטענה כי מקום הקבורה אינו מכריע בדבר אחריותו הפלילית של נאשם, תשובתי לכך הינה כי בשלב הזה אינני בוחן קיום אלמנטים של עבירה זו או אחרת, אלא – ושאלה זו היא המרכזית במשפט, – איזה משקל יש לתת להודאת הנאשם. בבואי לבחון שאלה זו, עובדת מציאת הגופה במקום שהתביעה מסכימה כי הנאשם לא איזכר במהלך חקירתו האינטנסיבית – שנמשכה על פני ימים ולילות – היא בעלת חשיבות רבה כנגד האפשרות של מתן משקל רב להודאת הנאשם.
פסק דין לוי קובע כללי יסוד בבדיקת משקל ההודאת נאשם (ע"פ 715,744/78 פ"ד ל"ג (234 (3). כב' הנשיא ברק מתייחס למשקל הפנימי והחיצוני של ההודאה. המבחן החיצוני הינו מבחן של דבר מה נוסף, אליו אתייחס בהמשך. המבחן הפנימי, כשמו כן הוא. יש לבדוק את תוכן ההודאה על פי הגיון הדברים.
בבואי ליישם את המבחן הפנימי בהודאת הנאשם דנן, דומה כי מקום מציאת הגופה, עליו לא הצביע הנאשם, הינו פרט מרכזי ביותר בעל חשיבות רבה. ניתן להוכיח זאת על פי "מבחן אובייקטיבי" "ומבחן סובייקטיבי" כמבחנים מצטברים. הווה אומר, מבחינה אובייקטיבית, החקירה על חוקריה השונים, התמקדה בנקודת מקום מציאת הגופה אולי יותר מכל פרט אחר; ומבחינה סובייקטיבית הנחקר – הנאשם הבין זאת היטב.
התובע בסיכומיו מתייחס לקיומן של שתי מערכות גביית הודאות מן הנאשם: האחת, חוקרי המשטרה והשניה, המדובב. בת/60 שהינו דו"ח המסכם את ההודאה הראשונה של הנאשם בפני איש מרות סנ"צ אבוקסיס כתוב:
"בתאריך 22.6.93 בתחנת אופקים חקרתי את סולימן אלעביד במועדון התחנה באופקים בנוכחות פקד עמר שמעון ורס"מ עמוס עזריה וניסינו כאשר בעיקר אני מבקש שיסייע באיתור הגופה."
מתחילתה ועד סופה של החקירה, נהגו כל החוקרים, אפילו בשחזור הראשון, להתמקד במקום הימצאות הגופה (ראה ת/56 עמ' 12-11, עמ' 1136 בפרוטוקול, ת/15 א' עמ' 7).
בשלב הראשוני של החקירה הנאשם מסר כי זרק את הגופה בצידי הכביש ובבאר. באשר להמשך כך סיכמתי את הדברים בהכרעת דיני הקודמת:

"לאור התנהגות הנאשם בבית המשפט ובנסיעה למועדון, החוקרים מבינים כי הנאשם פגיע מבחינה רגשית. התגוננותו יורדת, ועל כן הוחלט להלחיץ את הנאשם בשאלת מקום הימצאות הגופה. השלמת חסר זה, יביא לסיום החקירה. אבוקסיס מציג בפני הנאשם עומק מידת רצינותו לאחר שהנאשם חוזר על אותה גירסה שמסר עד השלב הזה, דהיינו שהוא זרק את הבחורה בגשרון ליד הכביש. אומר אבוקסיס:
"אבוקסיס : אתה חוזר על מה שסיפרת לי.
סלימאן : כן.
אבוקסיס : אנחנו לא רוצים את זה, עוד פעם נחזור על זה?
לא מובן צעקות בין אבוקסיס לבין סלימאן
אבוקסיס : אתה כל פעם רוצה להגיד אתה מוציא על הלשון וחוזר בכך. תן לאמא לקבור אותה. היא מתה.האמא עוד מעט תמות.
סלימאן : אתה חושב אני לא רוצה לעזור?"
(נ/24 עמ' 1 – 2)
שמיעת ההקלטה משרה אוירה של לחץ כבד המופעל על ידי אבוקסיס. הוא צועק ונחוש בדעתו לקבל מהנאשם את מיקום הגופה. הוא אומר לנאשם שהוא רוצה את האמת ורק את האמת, אבל נותן לו להבין כי את האמת שהנאשם מסר עד כה בדבר הימצאות הגופה ליד הגשרון, אין הוא מוכן לקבל. הלחץ בולט לאור ההבדל בין החקירה בשלב הזה ובין החקירות הקודמות שניהלו דמרי ועזריה. אינני קובע שאבוקסיס נקט באמצעי פסול. כאמור הוא מודיע שהוא מעוניין לדעת את האמת ורק את האמת ולדעתי הוא מתכוון לזה ורק לזה. אבל השאלה אינה מה כוונתו של אבוקסיס, אלא איך הנאשם מבין את דבריו, ולאיזה חלק מהם הוא באמת שומע. נחישות דעתו של אבוקסיס לקבל תשובה אחרת מהנאשם ברורה ביותר."
(עמ' 1160-1159 בהחלטתי הקודמת).
הנאשם לחוץ, פגיע ובוכה. גירסה זו שהוא זרק את הגופה באתר דודאים הינה גירסתו עד סיום הודאותיו בחקירה (ראה ת/69 עמ' 41, ת/10 עמ' 56-55 ועמ' 1215 בפרוטוקול).
המשטרה פועלת בהגיון בעניין זה. החקירה תגיע לסיום מוצלח עם איתור הגופה. המשטרה מבינה כי מעבר לצרכי החקירה, איתור הגופה הינה חובה מוסרית כלפי המשפחה וכך הם מציגים את הדבר בפני הנאשם.
ומה עם המערכת השניה של החקירה באמצעות המדובב? הלחץ אצל המדובב באשר למציאת הגופה אינו פחות בעוצמתו מלחץ המשטרה, אך מופעל בצורה אחרת, מתוחכמת ומשכנעת לא פחות. המדובב אומר לנאשם כי אין לו, לנאשם, מוצא מהמצב אליו נקלע וכי הוא יהיה מוכן ליטול את התיק על עצמו והנאשם יועבר למצרים אבל המדובב זקוק לגופה כדי להוציא תוכניתו אל פועל. במילים אחרות רק גילוי מיקום הגופה למדובב תביא "לחירותו" של הנאשם.
הנאשם הבין את החשיבות בגילוי מקום המצאות הגופה. צעקותיו של סנ"צ אבוקסיס, התחינות של המדובב מדברות בעד עצמן.

אלה דברי הנאשם בבית המשפט:
"לשאלתך מדוע חשבתי שאלך לבית הסוהר אני משיב כי לא מאמינים לי. לשאלתך מהיכן אני יודע שלא מאמינים לי אני משיב שהם אמרו לי שאתה לקחת אותה ולא עזר שהכחשתי. לשאלתך מה אני מרגיש שלא מאמינים לי אני משיב הייתי בלחץ ובמתח. לא האמינו לי איך יכולתי לשכנע אותם הם ביקשו רק שאני אביא אותה.
לשאלתך מה חשבתי שיקרה אם אני אודה בפניהם אני משיב שחשבתי שיעזבו אותי מהחקירות ויתחילו לחפש את הבחורה.
לשאלתך מה זה יעזור לי אם יחפשו את הבחורה אני משיב שלפחות אני אנוח הייתי בוכה והיו לי כאבי ראש."
(פרוטוקול עמ' 375,369,368).
הבכי, הפחד, ההכאה העצמית, ההתכופפות מכאבים של הנאשם, הם הנותנים אותנטיות להודאות הנאשם ומצבים אלה בולטים בעיקר בנושא מציאת הגופה. בל נשכח, כי הנאשם סובל מפיגור קל עד בינוני. הוא נתון תחת לחץ כבד של חקירה משטרתית וחקירת המדובב בכל שעות היום בהן אינו ישן. הרגש הרב שמפגין הנאשם עליו הצביע התובע כבסיס למסקנה כי הנאשם דובר אמת חשוב מאוד בנקודה זו. הסכמתי עם התובע כי רגש עמוק אכן מלווה את הנאשם ברגעים אלה של החקירה, אך נתתי הסבר אחר לשיטתי בהחלטתי הקודמת לפיו יש לאבחן בין אמת ברגש לאמת שבהסבר.
בכל מקרה, האם זה סביר שהנאשם עם התגוננויות פסיכולוגיות פוחתות, בעודו נמצא תחת כאב אמיתי יהא מסוגל לשמור את הסוד של מקום הימצאות הגופה מפני המשטרה אם אכן ידוע לו המקום?
הפיגור השכלי מצביע על מגבלותיו של הנאשם להתמודד עם הלחץ שמיטב חוקרי הנגב מפעילים עליו. האם הנאשם מסוגל היה לא לספר פרט אותו צמאים החוקרים לדעת בכל כוחם, לו באמת ידע אותו? מסופקני מאוד! לדעתי אין לתביעה הסבר מדוע הנאשם הסתיר מחוקריו את מקום הימצאות הגופה. טוען התובע בסיכומיו שהנאשם נמנע מלספר את הדבר כי הוא אדם עם נקיפות מצפון ולא רצה לתאר איך התנהג באלימות כלפי המנוחה. אלימות בהקשר זה פירושה גרימת סימנים שניתנים לגילוי על הגופה. הנחה זו עומדת בסתירה להודאת הנאשם לפיה הוא לא נהג באלימות כלפי המנוחה. הנחה זו עומדת בסתירה למסקנות הפתולוג לפיהן לא נמצאו סימני חבלה בשלד (ת/101). זאת ועוד זאת, הודאה שהוא נהג באלימות כלפי המנוחה פחותה מחומרתה מהודאה שהוא אנס ורצח אותה – ובזה הוא הודה לכאורה, שוב ושוב.
בנקודה זו אין מקום לקבל את השערת התובע. אולי זה מסביר מדוע הנאשם אינו רוצה למסור את מקום המצאות הגופה בתחילת החקירה, אבל אין בכך להסביר איך עמד ברצון זה, איך הוא לא נשבר ומסר את מקום הימצאות הגופה.
השילוב של הפיגור השכלי עם מצבו הרגשי, הגבילו עד מאוד את מרווח התמרון של הנאשם בהתמודדותו עם חוקריו, כולל המדובב. אין כל אינדיקציה בחקירה כי לנאשם יש תחכום ורצון עז להסתיר פרט זה.
נהפוך הוא, החקירה בכללותה מצביעה על אי יכולתו של הנאשם להפגין תכונות אלה במצב זה.

חיזוק לכך נמצא בדברי הפסיכולוג המומחה שהובא מטעם התביעה אשר קבע:
"במצבי לחץ אין לנאשם רזרבות להתמודד עם אותם מצבים."
"כשאתה אומר לי שאני מצאתי אצל הנאשם שרכיב החרדה מאד משפיע על רמת התיפקוד שלו ולשאלתך למה הוא חרד וממה הוא חרד ואני משיב שאני יכול להניח שמדובר במשהו מאד גורלי על החיים שלו …"
(פרוטוקול עמ' 515).
"אני מסכים עם מה שאתה אומר לי שבמצבי לחץ אין לנאשם רזרבות להתמודד עם אותם מצבים והרי אמרתי שהוא מסתדר וזוהי צורה של התמודדות לא יעילה".
(פרוטוקול עמ' 517).
אתייחס עתה לרובד אחר של קושי העולה ממציאת הגופה במקום אחר. אם הנאשם הצליח לשכנע את חוקרי המשטרה, התביעה ובית המשפט כי הגופה נמצאת באתר דודאים ועתה מתברר גם לתביעה כי אין זה נכון, יש בכך חיזוק ממשי לטענת הסנגור כי הנאשם מוסר פרטים שאינם אמת כדי לרצות אחרים גם אם הדבר אינו הגיוני ועומד בניגוד לאינטרס שלו.
הוא מסוגל לעשות זאת ברגש עז ומרשים שיש בו לכאורה כדי לשכנע את הצופה בו כי המדובר באדם שאומר אמרת אמת.
בשלב הראשון של המשפט טענת הסנגור האמורה היתה בגדר אפשרות שלא ניתן היה לבחון אותה כל זמן שגופת המנוחה לא אותרה. היום, עסקינן בעובדה מוגמרת, כי בעניין מקום הימצאות הגופה הנאשם הצליח "לעבוד" על אחרים בנקודה חשובה זו. בחרתי בפועל "עבד", כי לדעתי הנאשם עבד קשה במסגרת מגבלותיו כמפגר ודווקא בשל מגבלה זו והנטיה הטבעית של השומע הודאת נאשם לקבלה, הצליח הנאשם לשכנע את השומע לאחר שנכנס הוא למלכודת. החשוב בהקשר זה הינו כי אם הנאשם הצליח בנקודה זו כאמור, מי לידנו יתקע כף כי לא יצליח הוא בנקודות אחרות.
ואל תשיבני כי המדובר רק בנקודה אחת וזאת בשל שלוש:
ראשית, מקום הימצאות הגופה היה פרט מרכזי, אולי הכי מרכזי בחקירה. שנית, התוצאה מכך הינה כי התביעה לא הצליחה להצביע על כל חיזוק לגירסת הנאשם. "דבר מה נוסף" של השומר נופל כפי שאבהיר בהמשך. אזכיר בשלב זה כי אף אליבא לדברי התובע בסיכומיו, בשלב הראשון של המשפט, עדותו של השומר היתה הדבר מה המשמעותי ביותר בין כל ראיות התביעה. שלישית, תוכן עדות הנאשם, מבחן "המה" כפי שהסברתי לעיל, אינו מאפשר הרבה נקודות לבדיקות חיצוניות וייתכן כי מקום הימצאות הגופה הינו כמעט נקודה בודדת.
ציינתי בהחלטתי הקודמת כי ניתן לחלק את האירוע המתואר בעדות הנאשם לארבעה שלבים שהינם: (א) המפגש (ב) האינוס (ג) הרצח (ד) הגופה. הבעתי דעתי כבר כי אין הגיון פנימי באף אחד מהשלבים, והאירוע על תוכנו מצביע על היותו סיפור לא אוטנטי שמתאים לסופר הסובל מפיגור שכלי (וראה הדברים בהרחבה בהחלטתי הראשונה עמ' 1231-1226). לא בכדי המשטרה השקיעה כוח עזר אדיר, שכלל כוח צבאי, על מנת לאתר את הגופה באתר דודאים.

עד כה התייחסתי לחשיבות מציאת הגופה במקום עליו לא הצביע הנאשם כממצא חשוב מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית בחקירה, קרי, ממבט החוקר וממבט הנחקר. מעבר לכך יש חשיבות לא פחותה לממצא האמור גם מהצד החיצוני הבא לצפות בחקירה בה השתתפו שני המעורבים האמורים.
החלקים הכי מרשימים בהודאת הנאשם מבחינת יכולתם לשכנע הינם הקטעים בהם הנאשם נמצא באתר דודאים, מצביע על מקום הימצאות הגופה או מדבר עליו. אמרות כגון: "המקום בוער כמו אש" "חבל שלא זרקתי את עצמי למקום", וכן הכאבים, הסבל והעינוי העצמי, משרים רושם חזק מאוד כי הנאשם מתאר מעשה שהיה על פרטיו ולא שהוא ממציא פרטים.
אציג נקודה אחרונה בנושא זה. בהחלטתי הקודמת התייחסתי לחשיבות של "דבר מה חסר" כמבחן חשוב לבדיקת הודאות הנאשם וכחלק אינטגרלי מהמבחן החיצוני.
הנסיון החקירתי מלמד כי בדרך כלל יש קשר קודם בין הרוצח ומקום הנחת הגופה ובמיוחד כאשר מקום זה אינו זהה למקום ביצוע הרצח.
לגירסת התביעה הנאשם פגש את המנוחה בצומת גילת אשר נמצאת בסמוך לאופקים ואילו מקום מציאת הגופה היה בפאתי העיר באר-שבע. המנוחה נראתה לאחרונה בסמוך לשעה 20:15 ביום העדרה. הנאשם נראה באתר דודאים בסמוך לשעה 22:15 באותו יום ואין כל עד שראה את הנאשם מגיע למקום מציאת הגופה.
פקד שמעון עמר העיד:
"כשאתה אומר לי שבפרקליטות ביקשו ממנו לבדוק את הקשר של הנאשם למקום אנ משיב: לא מצאנו קשר בין הנאשם לבין הזירה שבה נמצאה הגופה."
(פרוטוקול עמ' 1306).
מה ההגיון הוא כי הנאשם בתיק זה יבחר דווקא במקום בו נמצאה הגופה. הנאשם ממוצא בדואי, מתגורר ברהט כל חייו, נמצא לפי הודאתו לכאורה, לאחר ביצוע האונס באיזורים לא מאוכלסים כלל, בשדות פתוחים. האם סביר הוא כי יסע לכיוון באר-שבע כאשר אורות העיר נוגהים אליו ונראים לכל נהג בכיוון הנסיעה ודווקא ימשיך עד הגעתו לפאתי העיר ויזרוק את הגופה, ולא יעצור באחד ממקומות אופקי הנגב בדרך? ועוד הגופה לא נזרקה אלא הונחה בתוך בור ניקוז?
עדי תביעה העידו כי באותה תקופה לא עבדו באיזור מציאת הגופה.
איך ידע זאת הנאשם? הרי הגופה נתגלתה רק לאחר שנתיים, זאת כאשר התחדשו העבודות במקום.
הווה אומר, אין זה הגיוני או מתאים לסיפור המקרה והרקע האישי של הנאשם שהוא יניח את הגופה במקום בו היא נמצאה אם לא הכיר את המקום. בל נשכח כי אין כל ראיה שהנאשם הכיר את המקום והמשטרה חקרה נקודה זו. ההגיון אומר כי רק אדם שהכיר את המקום וידע עליו עוד קודם, כולל הידיעה שהעבודות במקום הופסקו, היה מניח את הגופה שם. לשון אחרת, מצד אחד זה מקום לא מתאים לנאשם שלא תכנן את המקרה גם לפי גירסת התביעה כי אז הסיכון רב מדי. מצד שני, הגופה לא התגלתה אלא שנתיים לאחר המקרה בשל הפסקת העבודות במקום ולכן, המקום עולה כאופציה להיפטרות מהגופה רק לאדם שהכיר את המקום, וכאמור, אין כל ראיה כי הנאשם אכן ידע על מקום זה.

מקום מציאת הגופה אינו אלא איפוא רק "דבר מה חסר" אלא הינו "דבר מה סותר". ממצא חדש זה לא רק מפחית ממשקלה של הודאת הנאשם אלא תוקף הוא נמרצות גם את אמינותה.
סיכומו של דבר, מקום מציאת הגופה, בשל הנימוקים שהצבעתי עליהם, מחליש את משקל הודאת הנאשם בצורה ממשית ומהותית ביותר. ההבדל במשמעות נקודה זו בין שני השלבים של המשפט הינו כי בשלב הראשון העדר גופה מנע לדעתי מבית המשפט לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו ואילו מציאת הגופה לפני תחילת השלב השני של המשפט מהווה ראיה עצמאית המונעת, לדעתי, את הקביעה כי הודאת הנאשם הודאת אמת היא.
ג.     התמלילים החדשים של הודאות הנאשם בפני המדובב:
3.    כאמור, התובע בסיכומיו התייחס לשתי מערכות של גביית הודאות בתיק זה: האחת, בפני חוקרי המשטרה והשניה בפני המדובב. בהחלטתי הקודמת ציינתי מספר סיבות לחשיבות הודאות הנאשם בפני המדובב בצורה הבאה:
"א.  לא מדובר באיש מרות בעל סמכות רשמית.
ב.    הנאשם לא ידע ששיחותיו עם המדובב הוקלטו.
ג.     טענות שהעלה הסנגור כנגד חוקרי המשטרה כגון:
"האכלת" פרטים לנאשם, לרוב אינן רלוונטיות למדובב.
ד.    המדובב, כפי שנראה פעל בתחכום רב ואף הצליח במשימת הדיבוב.
ה.    ההודאה הראשונה של הנאשם הינה בפני המדובב".
(עמ' 1112 לפרוטוקול).
כן סיכמתי את תוצאות המבחן הפנימי של הודאות הנאשם בפני המדובב בהחלטתי הקודמת כדלקמן:
"תחילה אעמיד הודאת הנאשם בפני המדובב לפי המבחן שהוזכר לעיל – מה תוכן ההודאה על פי המסגרת במבחן הפנימי. כבר אומר כי הקושי בהודאה, המרכיב בה שמעורר בי ספק הינו שעל אף שישנם מקומות בהם נשמע צליל של אותנטיות בהודאה, קיימות בו זמנית סטיות לכיוונים שונים ולכיוונים לא ברורים. אף ישנה חזרה מההודאה בשלבים שונים, כאשר הסיבה לכך אינה ברורה".
(עמ' 1113 לפרוטוקול).
ניתחתי את כל הודאות הנאשם בהקשר לזמנם, לפני ואחרי הודאותיו השונות בפני אנשי משטרה.
המדובב, בתחכום רב, מצליח בדיבוב. הוא אינו מופתע מהאפשרות שהנאשם עשה את המעשה האכזרי המיוחס לו ואין הוא אומר לנאשם כי אם לא עשה שלא יודה. נהפוך הוא, המדובב "קונה" אמונו של הנאשם באמרות על חוסר אמונו במשטרה וגם על רקע היות שניהם ערבים.
המדובב הציע לנאשם "לקחת את התיק על עצמו" ולדאוג להעברתו למצרים אך טען בפני הנאשם כי בכדי לבצע את תוכניתו זאת ועל מנת לשכנע את המשטרה כי הוא האשם, על הנאשם למסור לו את מקום הימצאות הגופה. הנאשם מוסר גירסאות שונות באשר למקום הימצאות הגופה, כולל אתר דודאים; אך היום, מוסכם על שני באי-כוח הצדדים, כי הוא לא מסר באף אחת מן הגירסאות אמת באשר למקום הימצאות הגופה.

בשל האמור, ניתוח תוכן ההודאות ואי יכולת הנאשם למסור פרטים כפי שהבהרתי, מקונן בליבי ספק באשר לאמיתות ההודאה.
עד כאן סיכום העובדות ועמדתי באשר לעדות המדובב בהחלטתי הקודמת (וראה הדברים בהרחבה שם).
במישור הכללי יובהר, כי העובדה שהנאשם חזר בו מהודאתו בפני אדם זה או אחר איננה כשלעצמה שוללת את אותנטיות ההודאה בשלב אחר. יש לבדוק כל מקרה על פי נסיבותיו. כלשון פסק דין אלטורי (ע.פ. (913/80 עליו הסתמך בא-כח המדינה, קשה להשוות מקרה אחד למשנהו.
כל מקרה נדון לפי נסיבותיו. אגב, המקרה של אלטורי שונה מהמקרה דנן הן בשל ההבדל בין אישיות שני הנאשמים, כפי שעולה מהכרעת הדין שם והחומר בתיק זה, ולו בשל הטעם שהנאשם בתיק זה סובל מפיגור שכלי והן בשל ההכרעה באותו עניין בו בית המשפט "מצא שניכרים דברי אמת במישור האובייקטיבי כי המערער (באותו עניין) סיפר … עובדות המתיישבות עם הראיות האובייקטיביות שהוכחו", מצב שאינו קיים כאן כלל. ברם, בטרם אבחן את הודאות הנאשם בפני המדובב על פי המבחן הפנימי של ההודאה, קרי הנסיבות הקונקרטיות של המקרה, ראוי להזכיר את הכלל בהודאה כזו:
"הודאה של הנאשם בפני המדובב אינה שונה במהותה מהודאת הנאשם בפני שוטר. כפי שכותב השופט קדמי בספרו "על הראיות" בהתייחסו להבדל בין הודיה בפני איש מרות ובין אחר וזאת במישור הכללי:
"וייאמר מיד: הן לעניין קבילותה של ההודייה והן לעניין כוחה לשמש בסיס להרשעה בפלילים – דין אחד להודייה בפני איש מרות ולהודייה בפני מי שאיננו איש מרות: גם זו וגם זו, אינה קבילה אלא אם עמדה במבחן הקבילות הקבוע בסעיף 12 לפקודות הראיות ("חופשית ומרצון"); וגם זו וגם זו, לא תשמש בסיס להרשעה אלא אם כן יימצא לצידה "דבר מה" לאימות תוכנה …
השופט קדמי אף ממשיך שיש נסיבות בהן, ואינני טוען שהוא המצב פה:
"על אף שבמבט ראשון ייראה הדבר תמוה, הדין מחמיר יותר עם ההודייה שלא בפני איש מרות".
(ע"פ 515/73, כח (462 (1 (דהאן) (השופט עציוני); ע"פ 414/76, ל"ב (1) 300 (אוחנה); ע"פ 84/80, דף לפרקליט 209 (דניאלוב) (ספרו של השופט יעקב קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ' 7)." [עמ' 1113-1112 לפרוטוקול].
4.    ומן הכלל, בחזרה אל הפרט.
מעניין השוני בעמדת התובע המלומד בשני השלבים השונים של המשפט באשר לחשיבות הודאות הנאשם בפני המדובב, אם כי, בשני השלבים הוא מבקש להסתמך על הודאות אלו.

בסיכומיו בשלב הראשון סיכם כך:
"אבל, אנחנו לא במשפט שהעניין הסתיים, עם הדברים למדובב, אילו היינו במצב הזה, היינו יושבים רק עם התמליל וההקלטות אצל המדובב, היינו מנתחים כל מילה ומילה, שוקלים את החלק של ההתוודות נגד החלק של ההכחשה, מחפשים את הדבר המה, בין מה שנאמר בהתוודות, ואז מגיעים למסקנה. אחרי זה התיק היה קשה.
(עמ' 538 שורות 28-24)
ובהמשך:
"כי לו היינו מגיעים למצב (של הודאות הנאשם בפני המדובב בלבד), היינו במצב קשה והיינו צריכים על כל מילה לעמוד על המשמר ולשקול בקפדנות".
(עמ' 541 לפרוטוקול).
ואילו בסיכומיו בשלב השני, כנראה בשל החלשות ההודאה בכלל, ובפני חוקרי המשטרה בפרט, שהרי מוסכם על התובע כי הנאשם לא גילה את מקום הימצאות הגופה באף אחת מהודאותיו, אומר הוא כי יש להתייחס לנימת הדברים והצורה כפי שנאמרו בהודאותיו בפני המדובב. בהודאות בפני המדובב הנאשם יותר משוחרר משום שהוא פחות מושפע מהמימד הפומבי המאפיין את הודאותיו בפני חוקרי המשטרה (עמ' 1390 – 1389 לפרוטוקול).
לסיכום דבריו אומר התובע המלומד שיש "אמינות אדירה להודאותיו של הנאשם ויש להסתמך עליהן", כולל הודאותיו בפני המדובב.
מסכים אני עם התובע המלומד כי יש משקל עצום להודאת הנאשם בפני המדובב אך כוונתי היא בכיוון ההפוך, כפי שאבהיר.
כבר הסברתי את עמדתי באשר לחסר בהודאות הנאשם מבחינת הגיון הדברים. בשלב זה של המשפט, לאחר גילוי הגופה במקום אחר מזה אשר הצביע עליו ב"כ התביעה בסיכומיו בשלב הראשון, המשטרה והתביעה תמללו מחדש את הודאות הנאשם בערבית, שמא יש התייחסות למקום מציאת הגופה שהינו בור ניקוז בפאתי העיר באר-שבע. סיכומו של דבר, בתמלילים שתוקנו לא נמצאה כל אמרה מסייעת בה הנאשם הצביע על בור הניקוז כמקום הימצאות הגופה על אף שהודה שזרק את הגופה במקומות שונים.
דווקא הסנגור הוא אשר היה מוכן להסתמך על התמלילים החדשים.
המעניין בתיק זה הוא, כי כל פרשת ההגנה בשלב השני היתה נסיון הסנגור להגיש תמלילים שתוקנו על ידי רשויות התביעה. בסופו של דבר, הוגשו מספר תמלילים בהסכמת הצדדים כמפורט בפרוטוקול.
ראוי להבהיר מי תמלל ומה תומלל. בשלב הראשון של המשפט כל עבודת התמלול נעשתה על ידי רס"ר אלהוזייל. אולם התמלילים החדשים שמתייחסים לשיחות הנאשם עם המדובב שהתנהלו בשפה הערבית ותומללו על ידי שלושה: עו"ד טאהר אלמכאוי, שהינו עו"ד פרטי, ממוצא בדואי ששירותיו נשכרו תמורת תשלום על ידי המשטרה לאחר מציאת הגופה.
עו"ד נאסר אבו טהא, שהינו תובע ממוצא בדואי מטעם פרקליטות מחוז הדרום. והאחרון, שהוא למעשה גם ראשון, אשר המשטרה פנתה אליו שוב, הוא רס"ר אלהוזייל – זאת חרף הסכמת הצדדים כי יש מקום לתקן את תמליליו, ולנושא זה אדרש בהמשך. הפעם רס"ר אלהוזייל רשם את הדברים בשפה הערבית ודבריו תורגמו לאחר מכן לשפה העברית על ידי מפקח אבו רביע.

קלטות מ.ט. 3,2,1 17 (בשלב הקודם תמלילים ת/22-20) הכוללות שיחת רקע בין הנאשם למדובב והודאתו הראשונה תומללו מחדש על ידי עורך הדין טאהר אלמכאוי בנפרד (ת/112) וכן על ידי רס"ר עקף אלהוזייל מחדש בשיטה שציינתי (ת/113).
התמלילים ת/23 ו- ת/24 (המתייחסים לקלטות מ.ט. 4 17 ו- 5) תומללו מחדש על ידי עורך הדין אבו-טהא. תמלילים אלה (ת/114, ת/115), מתייחסים לשיחות הנאשם עם המדובב לאחר שהודה לראשונה בפני חוקרי המשטרה זאת מייד לאחר הודאתו הראשונה של הנאשם בפני המדובב. צוות המתמללים, אלהוזייל ואבו רביע, תמללו מחדש את התמלילים האמורים וכן שיחות נוספות שהתנהלו בין הנאשם והמדובב ותומללו בשלב הראשון כיתר התמלילים של השיחות בין הנאשם והמדובב על ידי רס"ר אלהוזייל (ת/26-25 בשלב הקודם ו- ת/113 במשפט זה).
על כן, מפתיע שדווקא הסנגוריה היא אשר הגישה את התמלילים החדשים ואף הסתפקה בהם כדי להוות את מלוא ראיותיה בשלב זה של המשפט – מאחר ואלה כאמור תוקנו באמצעות עו"ד פרטי אשר נשכר על ידי המשטרה ועו"ד אחר שהינו תובע בפרקליטות מחוז הדרום.
במסגרת ניתוח עדויות הנאשם בכוונתי להסתמך על תמלילהם של עוה"ד אלמכאוי ואבו-טהא, ולכך מספר סיבות. ראשית, עם כל הכבוד, רס"ר אלהוזייל עצמו חזר בו מעבודת התמלול שלו ובמקום מסויים אף חזר בו פעמיים (ראה ת/77). אפילו המשטרה לא היתה מוכנה להסתמך על תמלוליו הראשונים ועם מציאת הגופה פנו לעו"ד פרטי שיתמלל את הקלטות תמורת תשלום.
שנית, אנו נמצאים במשפט פלילי ואם יש מחלוקת בין תמלילים שהוגשו מטעם התביעה, אין מקום שהתביעה תהנה מהספק. אבל, זוהי איננה הסיבה העיקרית. הסיבה העיקרית הינה – וזאת על פי התרשמותי – כי תמלילי עוה"ד אבו טהא ואלמכאוי מתומללים ברמה טובה יותר ומשקפים נאמנה יותר את השיחות בין הנאשם למדובב מעבודת התמלול של השוטר אלהוזייל על שני ניסיונותיו. חלק מהתמלול אף נעשה בשיתוף בין כל המתמללים לקראת הדיון בבית המשפט (עמ' 1352 לפרוטוקול).
שלישית, ההתרשמות האמורה קיבלה חיזוק וביטוי בפרוטוקול בית המשפט. עו"ד אלמכאוי העיד בפנינו כפי שהעיד רס"ר אלהוזייל.
התרשמתי מרמתו הכללית של עו"ד אלמכאוי וכישוריו בשפות הערבית והעברית. בנוסף להיותו עו"ד, הוא היה בעבר מנהל בית ספר תיכון בתל-שבע. הוא בעל תואר ראשון בלשון ובספרות עברית ובעל תואר שני בתקשורת. מוסכם גם כי הוא נעזר במכשירים שבמטה הארצי שהם משוכללים יותר מהמכשור בו נעזר רס"ר אלהוזייל.
באשר לעבודת התמלול של עו"ד אבו-טהא, שהינו תובע בפרקליטות מחוז הדרום, הסכים עמיתו, התובע המופיע בתיק זה בפנינו, כי יש להסתמך יותר על התמלילים החדשים שזה ערך מאלה שערך רס"ר אלהוזייל וזאת מהסיבה שהתמלילים יותר מלאים (עמ' 1384 לפרוטוקול).
עתה אתייחס לתמלילי השיחות בין הנאשם למדובב וחשיבותם במשפט זה.
תמלילי עו"ד אלמכאוי ת/112:
5.    חשיבות תמלילים אלה בעובדה שיש בהם כדי לתעד את השיחות הראשונות בין המדובב לנאשם ובהודאתו הראשונה של הנאשם.
אמנם ישנה הודאה של הנאשם בתמלילים אלה אך אין להתעלם מהערת הסנגור כי המדובר בסוג מסויים של הודאה. אין סיפור ברצף, הקשר הדברים אינו ברור. נראה כי שיטתו של המדובב היא הגורמת להצלחתו במלאכת הדיבוב אך גם לאי הבהרת הדברים. המדובב פונה לנאשם כפסיכולוג, תוך שימוש בכלי תרפיה, באמצעות אנליזה. התוצאה היא כי השיחה מאופיינת בחלקה באוירה לא מציאותית, באוירה סוריאליסטית. כיוון שהנאשם סובל מפיגור שכלי ונוטה לרצות את שומעיו, כפי שהסברתי בהחלטתי הקודמת, קשה להבין משיחה כזו, מה הבין הנאשם ואיך. בכל מקרה, בשלב הזה, גם כאשר הנאשם מודה, מייד הוא חוזר בו. הוא "פותח וסוגר", כדברי המדובב, ואף "מאשים" את השומר שחדה. מעבר לכך, אני מפנה לניתוח הדברים בהחלטתי הקודמת.

אין בכוונתי להתעכב על התיקונים בתמלילים הראשונים של המדובב (כולל ת/116), הגם שיש בהם להחליש את ההודאה, כי בכל מקרה הנאשם מודה ואף עלה מהתמלילים הקודמים כי הודאת הנאשם בשלב זה אינה נקייה מקשיים. לסברתי, ההבדל המהותי בשלב הזה של המשפט בנושא תיקון התמלילים הינו התמלילים המשקפים את השיחות לאחר שהנאשם הודה במשטרה (ת/114 ו- ת/115 המתייחסים למוצגים ת/23 ת/24, להלן: התמלילים המתוקנים).
נוכח האירוניה בעובדה כי התמלילים המתוקנים תומללו על ידי התובע, עו"ד אבו-טהא שהינו ממוצא בדואי מטעם פרקליטות מחוז הדרום, אותה פרקליטות המופיעה בתיק זה, ארשה לעצמי להעיר שתי הערות: ראשית, התמלול מצביע על יושרו האישי של התובע כראוי לעורך דין הממלא תפקיד של נציג המדינה. שנית, והלקח מתבקש בנסיבות העניין, כי ככל שגוף ציבורי כמו הפרקליטות מורכב מקבוצות שונות של האוכלוסיה, כך תהיה לאותו גוף יכולת לשרת טוב יותר את המדינה. הדבר מודגש ביתר שאת, מאחר ושלושת השופטים במשפט זה אינם שולטים בשפה הערבית והתרשמותם בנדון "במשפט הראשון" היתה תלויה בתמלילים שהוגשו להם כחומר ראיות שהוגש מטעם התביעה.
החידוש בתמלילים המתוקנים הינו כי הנאשם חוזר בו וחוזר בו שוב ושוב מהודאתו. הכפירה בהודאה הינה חד-משמעית יותר ואפילו שונה מהרושם שניתן היה לקבל מהתמלילים בטרם תוקנו. צודק התובע כי יש שתי מערכות של גביית הודאה בתיק זה, אבל מערכות אלה אינן נפרדות אלא קשורות זו בזו. לדעתי, דברי הנאשם בפני המדובב, כפי שמתבררים בשלב זה, וכפי שאסביר בהמשך, מטילים צל כבד על כל הודאות הנאשם בפני כל גורם שהוא. כדי להסביר עמדתי זו אאמץ לעצמי שיטה שהנחתה אותי בהחלטתי הקודמת:
"על פי דרישת "המבחן הפנימי" יש לבדוק את הודאות הנאשם מתוכן על פי המבחן של סבירות, הגיון, נסיון החיים והשכל הישר. רצוני להבליט את תוכן העדות על פי המבחן שהזכרתי לעיל "מה", מה אמר הנאשם בהודאותיו, מהן תוכנן. לאור חשיבות הודאות הנאשם במקרה זה, יושם דגש על המילים עצמן, כפי שהנאשם ביטא אותן. לכן בכוונתי לצטט בהרחבה, ואפילו בהרחבה יתירה את דברי הנאשם. בדרך זו, ניתן יהא להתרשם מהנאשם ישירות ולהקטין את הסיכוי שניתוח הדברים על פי שיטתנו תהיה תוצאה של גישה מגמתית או בחירת קטעים נבחרים בלבד מהודאות הנאשם. המבחן הפנימי כלשונו כן הוא. עלינו להיכנס פנימה לתוך ההודאה עצמה. הנאשם מסר מספר רב של הודאות ויש צורך להתייחס לכל אחת מהן. חשוב לילך יד ביד עם הנאשם במהלך החקירה כפי שהוא חווה אותה. למילים יש אוירה ואפילו מנגינה משלהן. בדרך הצגתם בפרוטרוט ועל פי הקשרם בחקירה ניתן יהא להגיע לחקר האמת."
(פרוטוקול עמ' 1111).
6.      בהתאם לאמור, להלן קטעים מתמליל ת/114, המתייחס לקלטת מט' 17/4.
במשפט הראשון התמליל סומן כמוצג ת/23. התמלול החדש נערך על ידי עו"ד אבו טהא מפרקליטות מחוז הדרום ומתייחס לשיחה הראשונה של הנאשם עם המדובב. זאת לאחר שהנאשם הוחזר לתאו לאחר שהודה לראשונה בפני אנשי המשטרה (ת/60, ת/56 ב'):

סלימאן: אכלנו חרא, חסלנו את עצמנו!
ראד : מה, מה!
סלימאן: נפלנו, נפלנו, עשינו, גמרתי על עצמי, עוד חמש עשר שנה אני לא אצא מבית הסוהר! זה הוא זה, מכרתי את החיים בנעליים אמרתי עשיתי כך, וזרקתי כך, ועשית.
ראד : מה זה?
סלימאן: התטמטתי, זהוא פשוט התטמטמתי
ראד : אמרת הרגת אותה?
סלימאן: אמרתי לו הרגתי אותה, אמר לא מאמין!
לא מאמין, אמר עדיין אני רוצה לצאת יחד איתך בחוץ.
ראד : לא אמרת לו סלימאן: רוצה לשקר, רוצה לשקר, רוצה לצאת.
ראד : מה?
סלימאן: רוצה לצאת.
ראד : רוצים להוציא אותך?
סלימאן: אני אומר אני רוצה לשקר זה הוא זה אני רוצה לצאת חילס. ראד : מה?
סלימאן: מתחנן אלי, אתה יודע מה הוא מנשק לי בלחי ואומר לי, רק תגיד לי היכן היא? איפוא? אמרתי לו, אני לא אגיד לך היכן ולא יודע היכן ואיפה, זרקתי אותה במקום פלוני וזהוא לא יודע, ואחרי זה תעשו מה שאתם רוצים.
ראד :איפוא אמרת להם?
סלימאן :זה שקר לבן.
(עמ' 4,3)
סלימאן: לא ולא ימצאו, אומרים שאנחנו מחפשים אותה וימצאו את טביעות אצבע. ראד : מה?
סלימאן: אבל מה, אמר לי אתה תאמין לי שאתה טמבל שלא סיבכת את חברך איתך, טמבל, חברך יודע, חברך צוחק עליך ומבין."
שוב חוזר העניין כי מופיע קטע בו מוזכרים דברי חוקרי המשטרה שלגביהם אין כל תיעוד. הנאשם טוען, ואין סיבה לא לקבל את דבריו, כי אנשי המשטרה עימתו אותו עם השומר.
ובהמשך השיחה:

סלימאן: עכשיו שנינו חמש עשרה שנה בפנים, ומה שיקרה יקרה!
ראד : וואלה לא מבין אותך?
סלימאן: אני אומר לך סיפור הבחורה אני לא עשיתי הבנת אבל עכשיו אמרתי להם אני עשיתי.
ראד : איתך או איתו?
סלימאן: שהיתה איתי, אבל לא היתה איתי, ועכשיו שיקרתי שקר לבן, הבנת, עשיתי, ועשיתי ועשיתי, וואלה יצאתי ואמרתי לו כך.
עצור : איפה היית?
אחר סלימאן: הייתי בחקירה.
עצור : מה עוד פעם בחקירה?
אחר סלימאן: כבר נפלנו בבוץ, לא רוצים לעזוב אותי, אני אחפש אותה, אולי אמצא אותה.
(עמ' 5).
סלימאן: נשבע לך באלוהים, אני לא יודע, אני השתגעתי תגיד אני משוגע או השתגעתי, מה עשיתי קוס אוחתק לא נורמאלי.
ראד : מה אחרי הסיגריה שעשנו?"
ראה דברי הנאשם בהמשך בהם מתאר הוא את שיחותיו עם אנשי המשטרה:
"סלימאן:הפלתי את עצמי באופן רסמי. ראד : מה סיפרת בדיוק, תסביר לי?
סלימאן: אמרתי לו, לקחתי אותה ועשיתי כך וכך וכך.
ראד : אמרת לו שאנסת אותה?
סלימאן: כן.
ראד : כמה פעמים?
סלימאן: פעם אחת.
ראד : אמרת לו איפה זרקת אותה, אמרת שהכית אותה?
סלימאן: אמרתי לו, היכתי אותה, כמה סטירות וחנקתי אותה לבסוף.
אמר אתה תספר ואני אבדוק! אם זה אמת או שקר, מה בדיוק, אמרתי מה מה יש להגיד הא! התחנן אליי.
ראד : מה?
סלימאן: ממש התחנן אליי.

ראד : איפה אמרת לו שזרקת אותה?
סלימאן: הא?
ראד : במקום שאמרת לי, אמרת שזרקת?
סלימאן: כן.
סלימאן: לא יודע איפה היא.
ראד : מה?
סלימאן:הם מחפשים את את הגופה.
ראד : אתה אמרת לי על האזור על המקום, ייתכן שהגופה שם! סלימאן: אין שם הגופה לא שם.
ראד : כיצד אין! איך אתה בטוח שאין! סלימאן: אין.
ראד :אתה יודע מה, רק דבר אחד יכול להציל אותך מהתיק בחפות, ישירות, זה שימצאו את הגופה זרוקה בקרבת בית.
סלימאן: מה?
ראד : ימצאו את גופתה זרוקה בקרבת בית.
ידעו כך מי שהרג אותה עדיין בחוץ, הבנת? סלימאן: אני רוצה לצאת ולעבוד איתם.
ראד : מה אתה רוצה לעשות?
סלימאן: לסדר, לדאוג לעצמי ראד : מה זה לסדר לדאוג לעצמך?
סלימאן: זה בשביל שהאדם יחיה חיים כמו בן אדם. תאמין לי זהוא. ראד : טוב, תפסיק, תקשיב לי אתה רוצה לצאת, אני אמצא לך פתרון, תקשיב, הדלקת סיגריה. סלימאן: …….
ראד : תקשיב לי, כרגע הפתרון, הפתרון, אם סיפרת שקר והפלת את עצמך בשקר, אתה יודע מה שימצאו את גופתה והיא …. אתה יודע למה בביתה, יעני זה הפתרון היחידי, הגופה.
סלימאן: שקר.
(עמ' 7)
סלימאן: רק תמצא אותה, אבל תמצא אותה ראד : כשיתנו לי שחרור וביום שלישי אצא איתם לשם, אבל רק רוצה ממך לשמוע מילה אחת במאה אחוז איפה המקום! ואמנה לך עורך דין, ואני אצא למקום, הבנת אותי, ואקח אותה ואזרוק אותה בקרבת ביתם, הבנת! המדובב ממשיך לצאת מתוך הנחה כי הנאשם עשה את המעשה ותשומת הלב לתגובתו הברורה של הנאשם:

"ראד :טוב, אתה כשזרקת אותה איפה זרקת אותה?
סלימאן: אני לא זרקתי אותה, אני פשוט התטמטמתי ואמרתי במקום הפלוני.
(עמ' 9) סלימאן: הלבשתי לעצמי תיק שאין לי בו דבר סלימאן: אני שיקרתי להם.
ראד : אני יודע שאתה שקרת להם סלימאן: ממילא מה הם יכולים לעשות?
ראד : הטעות שאתה הודת וכך לבשת את הפשע המעשה.
סלימאן: הודיתי בשקר.
ראד : תקשיב, אם היא נמצאת ואני יודע את שם האיזור אני אעמיס אותה ולוקח אותה בקרבת ביתה. סלימאן: אבל לא תמצא אותה כאן.
ראד : למה, איך?
סלימאן: לא כאן כי אני לא לקחתי אותה בכלל ולא ראיתי אותה. ראד : שקר?
סלימאן: שקר ושקר.
(עמ' 12-11) המשך דברי הנאשם מהווים מעין צוהר לפחדיו וחוסר אמונו במשטרה, בין אם אלה מוצדקים, אם לאו:
סלימאן: עכשיו יתחילו המכות.
ראד : איך, יעני מה.
סלימאן: עכשיו יתחילו המכות יתחילו המכות.
ראד : כלומר יחקרו אותך במכות?
סלימאן: כן.
ראד : אני רוצה ממך מילה אחת רסמית, הרי אני מוכן לצאת בשבילך לאיזור שאמרת לי עליו, ותאמין לי אני אסרוק אותו סריקה עד שאני אמצא אותה.
סלימאן: רק הלוואי שתמצא אותה.
ראד : אם עשית, אלוהים יחרב את ביתך! סלימאן: לא עשיתי, שקר לבן.
אוי שקר, שקר, הכל שקר.

(עמ' 12)
סלימאן: אתה מבין, ירדתי …., אמר תעשה לי טובה תעשה לי טובה, ונדבק לי כמו מדבקה, וכאשר אמרתי לו שזיינתי אותה, אתה מבין, אמרתי לו תשמע, תקשיב … הכל שקר שקר. אמרתי לו כל הזמן אומרים שקר שקר אה אמר אתה לא גבר.
ראד : הוא אמר לך?
סלימאן: כן, אתה לא גבר, אמרתי לו למה? אמר חבר שלך מזיין בך מאחורה ואתה רק … לא מוציא את עצמך
(עמ' 14)
ראד : איפה זרקת אותה בדיוק?
סלימאן: אני לא זרקתי אותה ראד : אתה משקר עליי, אתה משקר עליי אני.
סלימאן: אני משקר, אני משקר … על עצמי ראד : עלי אתה משקר?
סלימאן: דבר שלא אכלתי, לא אכלתי.
ראד : אתה משקר עלי, רק תגיד כן או לא?
סלימאן: אבל אני אומר דבר שלא.
ראד : לא חשוב אולי אתה משקר.
סלימאן: שקר, שקר.
ראד : מה?
סלימאן: אני משקר לך, אני משקר עליך, לא תמצא אותה כי לא לקחתי אותה, אוכל שלא אכלתי שתיה שלא שתיתי, שקר.
(עמ' 15).
סלימאן: גם עליך שיקרתי, לא יודע, לא זרקתי אותה לא כאן ולא שם ולא המקום הזה אני אומר לך בעוד חמש עשרה שנה אני אצא אני …
המדובב עדיין אינו מקבל את כפירת הנאשם בביצוע המעשה:
ראד : אני רוצה לומר לך דבר, אני מרגיש שקרה לך משבר, משבר נפשי, משבר גדול אצלך, תספר, תספר בנחת!!
סלימאן: נשבע לך בחיים של עלאא באלוהים משקר לך לא.
ראד : בחיים של עלא, הא, אתה יודע מדוע אתה משקר? כרגע אני יודע את האמת. סלימאן: אני מספר לך האמת עכשיו, לא לקחתי אותה שיקרתי עליך, רצח לא רצחתי אותה, דבר דבר שלא עשיתי. ראד : מה זאת אומרת?
סלימאן: רק הפלתי את עצמי, כך, חילס, בא לי בראש, כך, דבר שלא עשיתי אותו. ראד : תקשיב, אני רוצה, אם תימצא הגופה באזור בו הודית הזה, ואתה חף מפשע במצב הזה מה אתה מבין המשמעות? סלימאן: תאמין לי משקר, אני משקר.

(עמ' 16) ראד : אתה מפחד ממני חס וחלילה סלימאן: לא, לא פוחד ממך מה אני אדבר אתך, אבל משקר עליך,
מה תלך כשאני משקר ותעשה הרי אני לא יודע אם מי ומה הלכה ואיפה.
ראד : אני אומר לך סביר שהגיעה לאיזור ההוא?
סלימאן: אוי אלוהים ממך.
(עמ' 17-16)
סלימאן: לא, לא, מדבר ברצינות, באופקים, רוצה לומר לך, אבוי, לו, עשיתי אותה, ואומר לך המקום הפלוני, לך תביא אותה, תסתדר.
ראד : אני מציע עכשיו לעשות לך טיפול פסיכולוגי כדי להסביר מצבך הנפשי, תאמין לי אתה מתוח והעצבים שלך מתוחים, מתיחת העצבים הזאת.
סלימאן: אני … גמורה.
ראד : אני יודע, אני יודעת שאתה פוחד חושש מהפדיחה.
סלימאן: אני פוחד.
ראד : אני יודע שאתה חושש מהפדיחה.
סלימאן: פדיחה.
ראד : ימצאו אותה?
סלימאן: הלוואי שימצאו אותה.
ראד : לא, לא ימצאו אותה.
סלימאן: ימצאו.
ראד : אתה יודע למה לא ימצאו אותה, בגלל, עכשיו בכנות,
היא לא במקום הזה.
משביע אותך בחיים של עלאא וביקר לך האם לקחת אותה?
סלימאן: לא באלוהים לא.
ראד : אבל, אבל, אילו, אילו, באמת … איתך עד לאיזה דרגה, שלב הגיעה? לדוגמא אני מרגיש, אני חש עכשיו מרגיש כעת שאתה משקר לי כי פשוט זה נובע מהפחד שלך. הפחד שלך, אתה.
סלימאן:לא, לא.
סלימאן: הכל לא נכון.

ראד : אני יודע שעכשיו אתה משקר, גם כשחזרת.
סלימאן: שקר בשקר.
ראד : מה הסיפור איתך?
סלימאן: נפלנו, נפלנו.
(עמ' 21-19)
לדעתי יש חשיבות נוספת בעקשנות המדובב שהנאשם ביצע את המעשה חרף הכחשתו החד משמעית של הנאשם. האחרון מסיק מכך כי גם אם יחזור בו מהודאותיו במשטרה, חוקרי המשטרה לא יניחו לו.
ראד : במה הודת?
סלימאן: בכל דבר.
ראד : על מה, מה על כל דבר?
סלימאן: כל דבר, כל דבר מתוכנן, מדוייק והאוטו, ויום חמישי אפוא הייתי.
ראד : אפוא היית? יש לך מי?
סלימאן: יש חבר שלי.
ראד : חבר שלך אפוא היית איתו ביום חמישי?
סלימאן: עכשיו יביאו אותו ויוכיחו עליו.
ראד : איך יביאו אותו ויוכיחו עליו?
סלימאן: הוא רוצה לצאת עכשיו, בבית הסוהר, בפנים לא יצא, מוכח עליו, כל אחד זורק על השני.
ראד : רוצה לשאול אותך שאלה במה הוא יכול להפליל אותך?
סלימאן: כי אנחנו סיכמנו, ביננו, כי הדברים שלנו אותם דברים, יעני השעה התאימה לו …
ראד : רוצה לשאול אותך שאלה הזאת הוא שותף איתך הוא? סלימאן: לא לא …
ראד : ייתכן והוא זכאי, ייתכן והמשטרה שחקה, עבדה עליו.
סלימאן: עבדה, שחקה עליו ונגמר.
ראד : ייתכן והאיש חף מפשע?
סלימאן: ואני חף מפשע.
(עמ' 22-21).

הקטע האמור ביחס לשומר, המובא ביתר פירוט בתמליל זה מאשר בתמליל של אותה שיחה אשר הוגש במשפט הקודם, חשוב בשל מספר סיבות.

ראשית, אנו רואים כי הנאשם רואה את עצמו אשם או ליתר דיוק לא אשם באותה מידה כמו חברו, השומר שחדה. שנית, יש בכך להפחית ממשקל עדותו של השומר שחדה כי עולה שהשניים תאמו עמדות ביניהם.
שלישית, יש בכך לחזק את האפשרות שבליל העלמות המנוחה השניים היו מעורבים בענין אחר אותו הם רוצים להסתיר כמו למשל פגישה עם זונה, ולכך התייחסתי בהחלטתי הקודמת. אם כך המצב, אין להתפלא שהנאשם לא גילה מעשיו כי על רקע חקירת המשטרה הוא הבין שיהא בהודאה כזו כדי להוות ראיה מפלילה נגדו. רביעית, יש בכך להסביר את הימצאות הנאשם בליל המקרה באתר דודאים ללא כל קשר לאישום המיוחס לו, ולכן, ובודאי כך הדבר לאחר מציאת הגופה במקום אחר, אין כל משקל מפליל לעצם הימצאותו באתר דודאים באותו ערב.
ראה המשך התמליל:
ראד : ברצוני, מלא מאח לאח, מבטיח לך …
סלימאן: מכרתי אותה, מכרתי עצמי …
ראד : אני רוצה להוציא אותך מהתיק
סלימאן: אבל יגידו לך תביא אותה …
ראד : תקשיב, הרי אני הולך לקחת את התיק, אני ממילא אודה בתיק, ואספר להם שבמשמר הנגב, ושמאלה ואחרי כך, שמאלה … בכל מצב היא נמצאת בתוך באר
סלימאן: לא.
ראד : אם לא אני רוצה להבין.
סלימאן: ולא נמצאת בכלל באזור באר-שבע.
ראד : אם כך, אז איפה נמצאת?
סלימאן: אלוהים יודע.
ראד : ….
סלימאן: לא במקום שאני בו רוצה אותה.
ראד : אבל אתה אמרת לי ב …
סלימאן: לא זה שקר.
סלימאן: אני אומר לך, היא לא איתי, ולא לקחתי אותה, שקר,
זה שקר, שקר, אני לא יודע מעצמי אבל שקר, לא נכון, לא יצאה איתי ולא יצאתי איתה, ולא ראיתי אותה, הבנת.
(עמ' 24)
הנאשם ממשיך בהכחשותיו חרף "עמדת" המדובב ותשומת לב לרמת הבנת הנאשם של הקשר בין החקירה המשטרתית והליכי המשפט:
סלימאן: באלוהים, באלוהים, באלוהים, לא יודע עליה. בחיי הנביא, לא יודע עליה, ולא איפה אבל מדוע עשית כך וכך כלומר סיפרתי דברים לא בדיוק …כשחקרו אותי, לא יודע, יש בית משפט, עוד חודש או חודשיים, ואם ימצאו אותה ימצאו ויתגלה שהכל שקר ושקר, אולם עכשיו הם שמחים ואני זה שהרסתי, הם שמחים ואני שנהרסתי, נהרסתי, חרב עולמי ונהרס העתיד שלי, אה, אה.

ראד : מדוע הודית והרסת את עצמך, הרי לא היה צורך להודיה שלך, נכון או לא? סלימאן: מה שקר
ראד : לא היה צורך שתודה.
סלימאן: שקר.
סלימאן: אני מוסר על הכל לאלוהים שאין מלבדו.
ראד : אבו עלאא נכון שלקחת אותה?
סלימאן: באלוהים לא ראיתי אותה.
אחי באלוהים אפילו לראות אותה לא ראיתי. אלוהים המבורך יוציא אותי בשלום.
(עמ' 26-24)
בהמשך רואים את תסכול הנאשם המביא אותו למחשבות אובדניות. הוא מכחיש מכל וכל את היותו מעורב במעשה ואולם המדובב לא מאבד אמונה ברצונו "להציל" מפיו הודאה.
סלימאן: אני רוצה שתחנוק אותי אני רוצה למות מספיק זהוא רוצה לנוח מן החיים, תמונות ועולום, חי למה אני שקר, שקר, שקר, שקר, שקר.
אתה רוצה, מוכן לסייע לי להתפטר מהחיים או לא רוצה . אני רוצה לעשן את הסיגריה האחרונה שלי
ראד : תנוח תנוח.
סלימאן: לא לא מחר אוכל חרא אוכל חרא.
ראד : מה?
סלימאן: צילומים ותמונות ועולם וסרט וידאו ושלא תדע.
מה דעתך, נחיה או נמות?
(ת/115 עמ' 1).
ראד : תסכם תסכמו ביניכם, תסגרו את התיק אתה והמשטרה.
סלימאן: איך יסגרו?
ראד : יסגרו את התיק ושאף אחד לא ידע על זה סלימאן: אבל רוצים את הבחורה.
ראד : אתה תסתדר איתם אבו עלאא תסגרו ותצא בחוץ.
סלימאן: התיק לא יסגר
ראד : ניתן לסגור.
סלימאן: נשבע לך שלא, הרי יצאנו למקום שאמרנו עליו חיפשנו, וצילומים, וחקירות, והסתובבנו, ועשיתי שקר, שקר, שקר.

(עמ' 1)
ראד : טוב, האם הכוונת אותם למקום עליו סיפרת לי?
סלימאן: אותו מקום.
סלימאן: אתה רוצה לעזור לי לנוח או לא?
ראד : לא אבו עלאא אני משוחח איתך וייתכן ואמצא לך פתרון.
סלימאן: אין פתרון.
ראד : תקשיב, אם המקום הוא אבדה או הלכה ייתכן והחבר שלך נתן אנפורמציה איפה אבדה והיכן היא.
סלימאן: חבר שלי נפל, נפל.
(עמ' 2)
7.    הבה נבין את אמרת הנאשם האמורה בהקשר לחקירה. הנאשם הודה בביצוע העבירה בפעם הראשונה במשטרה בפני סנ"צ אבוקסיס ורס"ב עזריה (ראה ת/60, ת/50 א'). היו אלה חקירות אינטנסיביות ומלחיצות (ראה פרוטוקול עמ' 1144-1129). הנאשם חוזר לתא המעצר ומדבר עם המדובב. הנאשם מודה לראשונה בפני אנשי מרות ומשוחח עם "יועצו" "והפסיכולוג" שלו – המדובב, כאשר אין הוא יודע ששיחותיו מוקלטות, ועשויות להוות חלק מחומר הראיות.
מדוע הנאשם מכחיש את ביצוע המעשה וחוזר בו מהודאתו בצורה כה נחרצת? האם אין בכך לערער את משקל הודאותיו לא רק בפני המדובב, אלא גם בפני אנשי המשטרה?
ייתכן מצב בו נאשם מודה בזהירות בפני אנשי משטרה או בפני מדובב וזאת בכדי לברר מהן האפשרויות העומדות בפניו. התנהגות כזו יכולה להצביע על כך שהוא עשה את המעשה או על כך שלא עשה את המעשה, אלא מעוניין לבדוק מהן ההשלכות באמרותיו. ברם, בעניננו, לאחר שהנאשם הודה בפני המשטרה בביצוע מעשה כה חמור, הוא חוזר לתאו, מקום שלמיטב ידיעתו נקי מאזנם הקשבת של חוקרי המשטרה, ובשיחותיו עם ידידו הוא מכחיש את הכל מכל וכל. כפי שעולה מתוכן התמלילים המתוקנים, הנאשם אינו פועל מתוך חישוב קר בשלב הזה וספק אם הוא מסוגל לעשות זאת לנוכח פיגורו השכלי ואישיותו כפי שנותחה גם על ידי הפסיכיאטר מטעם התביעה, אלא הוא מתרגש, נואם, מביע תסכול עמוק ובמובן מסויים אינו מדבר עם המדובב אלא מדבר עם עצמו.
כדי להדגיש את חשיבות הדבר הבה נתאר מצב הפוך. נניח שנאשם מכחיש בפני איש משטרה שהוא ביצע את מעשה העבירה מכל וכל. אם בחזרתו לתאו, אומר הוא לשותפו: "שקרתי, עשיתי, ביצעתי את העבירה, עבדתי עליהם", האם המסקנה המתבקשת לכאורה, ובהעדר נתונים אחרים, אינה אלא כי יש לתת יותר משקל לשיחה עם המדובב בה הוא מכחיש כפירתו מאשמה מהשיחה בה כפר בביצוע העבירה בפני השוטר? אם כך הוא המצב, מדוע ההגיון לא יפעל באותו כיוון, גם כאשר המצב הפוך ומשתמע ממנו שהנאשם חף מפשע כפי שבעניננו? מדוע הנאשם, לאחר שהודה בפני המדובב והמשטרה, יחזור לתאו ויאמר: "מה עשיתי, שיקרתי, אני לא נורמאלי".
זאת ועוד. מתוכן דברי הנאשם נפתח בפנינו צוהר המאפשר לנו להבין איך הוא מתייחס לחקירה. הנאשם אומר "עכשיו יכו אותי, אני פוחד ממכות". כמה זה חשוב לעניין הבנת מצבו הנפשי. בהעדר אמרה כזאת סבור הייתי כי בוודאי הנאשם אינו חושש ממכות, משום שהחוקרים לא היכו אותו והתנהגו כלפיו בנימוס. אם כי ניתן לומר שעל אף שברור לנו "המכות" שאנשי המשטרה נתנו למדובב בנוכחות הנאשם היו מכות למראית עין במטרה ליצור רושם אצל הנאשם, אך הנאשם לא ידע זאת ויתכן שהסיק מסקנות שונות מהנעשה על כל המשתמע מכך. בכל מקרה, המבחן הקובע במשקל ההודאה איננו האם החוקרים היכו את הנאשם או נתנו לו בסיס לחשש כזה, אלא האם הנאשם שהודה במהלך החקירה בביצוע העבירה, חשש בכנות מהכוח ושליטת חוקרי המשטרה במצבו.

לכאן נכנסת תרומתו של המשפט העברי לנושא משקל ההודאות אליה התייחסתי בהחלטתי הקודמת. המיקוד הינו במחשבות הנחקר ולא בהתנהגות החוקר. ודוק, איננו נמצאים במסגרת משפט זוטא, אלא בבדיקת משקלה של אימרה, זאת על מנת לדעת אם אמת בפי המודה.
בהקשר המשפט הישראלי של העניין, ראה מאמרו של פרופ' קרמינצר אותו איזכרתי בהחלטתי הקודמת מנקודת מבטו של נחקר המודה בפני "שופט המעצרים" (1157 – 1154 לפרוטוקול).
התביעה בסיכומיה בשלב הראשון של המשפט ניסתה להפחית במשקל הכפירה של הנאשם בטוענה שהנאשם חזר בו רק מחלק בהודאה, אותו חלק המתייחס למקום הקבורה. אולם הציטוטים דלעיל מצביעים על כך כי הכפירה בהודאה כללית ורחבה. ואילו המדובב ניסה להסביר את כפירת הנאשם בפניו בנימוק שהנאשם חשד בו, אך לכך אין כל בסיס ומחומר הראיות עולה כי השערה זו של המדובב איננה נכונה כלל.
הנאשם מרוגז על עצמו, על המלכודת אליה הוא נקלע בכוחות עצמו.
הוא נותן עדיין אמון במדובב ומספר לו את גירסתו האמיתית ואפילו לאחר מכן הוא ממשיך להודות בפני המשטרה – כנראה משום שסבר שאין לו ברירה. אמרותיו והמשך שיחותיו עם המדובב, בהן הוא מדבר על התאבדות, מוכיחות שאין כאן הצגה, תחכום או מניפולציות, אלא בפנינו זעקה של אדם שבור.
נקבע בפסק דין לוי האמור כי קיים קשר גומלין בין המבחן החיצוני ובין המבחן הפנימי. בתיק זה קיים סוג אחר של קשר גומלין והוא בין הודאת הנאשם בפני המדובב ובין הודאות הנאשם בפני חוקרי המשטרה. מצד אחד, חזרתו הברורה יותר של הנאשם מהודאתו מחלישה לא רק את משקל הודאתו בפני המדובב אלא גם את משקל הודאתו בפני השוטרים. בשיחותיו עם המדובב הוא חזר בו לא רק מהודאותיו בפניו אלא אף מהודאותיו בפני המשטרה. מצד שני, מציאת הגופה במקום אחר מהמקומות אשר מסר הנאשם בהודאותיו, ועל רקע הניתוח דלעיל, ממצא זה הינו דבר מה חסר ואפילו דבר מה סותר התומך במסקנה כי לנאשם לא היה כל מושג היכן הגופה. אמרות הנאשם בדבר הימצאות הגופה במקומות לא נכונים מחזקת ומשתלבת עם כפירתו בפני המדובב. התוצאה היא, כי הראיות החדשות פוגעות בצורה ממשית במשקל הודאות הנאשם. הרי הוא העד עליו תולה התביעה את עתירתה להרשיעו בתיק זה. ברם, ניתוח אמרותיו, על תיקונן, מצביע על רבדים שונים של ספקות מכריעים בדבר האפשרות שבית המשפט יתן אמון בנאשם באותם שלבים בהם הודה במעשה.
ד.    ראיות חדשות:
סיבים:
8.    האירוע הראשון הידוע בהיסטוריה בנושא חקירת נעדר על ידי זיהוי חפץ בכלל, וביגוד בפרט, מסופר בספר בראשית:
"ויקחו את כתנת יוסף וישחטו שעיר עזים ויטבלו את הכתנת בדם: וישלחו את כתנת הפסים ויביאו אל אביהם ויאמרו זאת מצאנו הכר נא הכתנת בנך הוא אם לא: ויקרע יעקב שמלתיו וישם שק במתניו ויתאבל על בנו ימים רבים: ויקמו כל בניו וכל בנתיו לנחמו וימאן להתנחם ויאמר כי ארד אל בני אבל שאלה ויבך אתו אביו:"

(ספר בראשית, פרשת וישב, פרק ל"ז)
חז"ל היו רגישים ללקחים המתבקשים מן הסיפור. יודגש כי באותו עניין, בניגוד לסיבים במקרה דנן, היה מדובר בבגד שלם ששייכותו ליוסף לא היתה נתונה במחלוקת.
על המילים במקרא "זאת מצאנו, הכר נא כתנת בנך היא אם לא" מפרש הרב ז. סולוביצ'יק:
"וצריך ביאור, מה הועילו בה שהודיעו ליעקב שחיה רעה אכלתהו, הלא צערו של יעקב לא יופחת על ידי כך.
והנראה, כי הם ידעו שאם לא יוכיחו לו על ידי מי נטרף יוסף, יחשוד אותם יעקב שהם הרגוהו …"
הווה אומר, כי לא רק שראיית הזיהוי של הכתונת אינה מצביעה על האשמים האמיתיים, אלא דווקא הם אשר כיוונו את הראיה למקום אחר.
כמו כן, מפרש הרב אליהו ממיר על המילים במקרא: "הכר נא הכתנת בנך היא" על פי כללי הזיהוי הבאים:
"על פי הדין, אין מעידין על המת רק לפי פרצוף הפנים, ואין מעידין על כליו דחיישינן לשאילה, שמא השאיל אותם. אבל בדבר המשמש לסגולה אין חשש של שאילה כדרך שאמרו …
והנה כתונת הפסים היתה אף היא מעין סגולה, ולכך הביאו להעיד עליו. וזה שאמרו: הכר נא הכתנת בנך היא."
(ראה הספר עיטורי תורה בעריכתו של הרב גרינברג, כרך ב', עמ' 339).
חלפו כ- 2000 שנה מימי ספר בראשית עד לימיו של המגיד משנה, נושא כליו של הרמב"ם. בתקופה זו התפתחה ההלכה היהודית המושרשת כעץ חיים על ענפיה. אצטט להלן דברי המגיד משנה על היד החזקה של הרמב"ם בהלכות גזלה ואבידה במשנה תורה פרק יג', ג' ביחס לזיהוי חפץ לצורך השבת אבידה. החשוב לעניננו הינה הרגישות לרמות שונות של זיהוי:
"דע ששלושה מיני סימנין יש:
סימנים מובהקים ביותר: כגון נקב יש בו בצד אות פלוני וכיוצא בזה, ואלו סימנים מחזירים עליהם אבידה – דבר תורה, לדברי הכל, והרי הם כעדים.
סימנים חשובים (נקראים גם סימנים מובהקים, או סימנים אמצעיים): כגון מידת ארכו ומידת רחבו וכן משקלו וכיוצא בזה, מחזירין עליהן אבידה, ואלו מחלוקת בגמרא בבא מציעא דף כז, אם הם מדאורייתא או מדרבנן, ואלו נקראים לפעמים בגמרא סימנים מובהקים.
סימנים גרועים: כגון סומקי וחיורי (צבע העור), ארוך וגוץ, וכיוצא בזה. ואין מחזירין עליהם אבידה, כיון שלא אמר מידתן (אלא אמר באומד – נמוך גבוה – אל לא גובה מדוייק)".

הכסף משנה שנכתב על ידי הרב יוסף קארו בעל השולחן הערוך, חוזר על הגדרות אלה וקובע את משקלן:
"סימנים מובהקים ביותר – .. סומכים עליהם אפילו לעניין איסור אשת איש.
סימנים גרועים ביותר – .. אין סומכין עליהן אפילו לדיני ממונות.
סימנים מובהקים קצת – .. בהני הוא דאבעיא לן אי הווי סימנים דאורייתא או דרבנן".
(ראה פירוש הכסף משנה על יד החזקה של הרמב"ם בהלכות גירושין יג', כ"א)
הכללים של איכויות שונות של ראיות זיהוי למטרות שונות, חשובים כציוני דרך ואף ראויים להשקל ככלי עזר. באותה תקופה טרם הגיע תורו של המדע להשתלט בקצב מדהים על תחום הזיהוי במשפט.
חלפו עוד כ- 600 שנה והגענו לימינו אנו. סימני זיהוי דורשים מומחים ואפילו מומחים שונים.
9.    מן הכלל אל הפרט. ראוי תחילה לסקור את המסכת העובדתית ותוכן חוות הדעת עליהן מסתמכת התביעה במקרה דנן.
המומחה מטעם התביעה הינו רפ"ק אבנר רוזנגרטרן (להלן: המומחה), המשמש בודק במעבדה למיקרוסקופיה וסיבים במטה הארצי בירושלים.
חוות דעתו התייחסה להשוואה בין סיבים אשר נתפסו בשלושה מקומות שונים ברכבו של הנאשם לבין החולצה והחזיה אשר נמצאו על שלד המנוחה.
המומחה ערך חמש בדיקות על מנת לברר את מידת ההתאמה בין הממצאים כאמור.
בדיקות אלה מהוות מעין מסע מכשולים, כך שכשלון של סיב באחד מהמבחנים, די יהיה בו כדי לפסול אותו לצרכי התאמה אפילו אם עבר את כל המבחנים האחרים. סדר המבחנים אינו משנה וכל בדיקה עצמאית ומכרעת בפני עצמה. למשל, סיב יכול לעבור את ארבעת המבחנים הראשונים ולהכשל במבחן החמישי וכן סיב אחר יכול להכשל רק במבחן הראשון ובשני המקרים האמורים יקבע המומחה כי אין התאמה בין הסיב לבין נשוא ההשוואה האחר.
בתמצית, חמשת הבדיקות הינן כדלקמן:
הבדיקה הראשונית היא חזותית ומיקרוסקופית. "ההשוואה" היא באמצעות הצבע של סיב הבקורת.
הבדיקה השנייה היא בדיקה במיקרוסקופ-אור מקוטב. מהות הבדיקה היא לאפיין את קבוצת החומרים אליה משתייך הסיב. לדוגמא, ניתן לאבחן באמצעות בדיקה זו בין סיבי כותנה לבין סיבי פוליאסטר.
הבדיקה השלישית נעשית תוך שימוש בשני מיקרוסקופים הקשורים זה לזה בעזרת גשר. מטרת הבדיקה הינה חיפוש אחר התאמה מבחינת המימדים, הצבע והאופי של הסיב. המומחה הסביר שבדיקה מס' 3 הינה הבדיקה שמנפה את מספר הסיבים הגדול ביותר.

הבדיקה הרביעית היא בדיקה פלורסנטית. בבדיקה הזו מקרינים על הנבדק אור מסוג אולטרא-סגול. כתוצאה מכך, יש והחומר משחרר אנרגיה ופולט אור שאף הוא נבדק על ידי המומחה.
הבדיקה החמישית הינה בדיקה ספקטרופוטומטרית. בדיקה זו בודקת את גוון החומר או של הצבע באופן מעודן יותר.
המומחה אף התייחס לבדיקה השישית שנערכה במעבדות באנגליה ואשר אמורה בקרוב להיקלט בארץ. בדיקה זו הינה בדיקה כרומוטוגרפית הכוללת שלבים שונים. אחד השלבים הוא זיהוי צורת הצביעה תוך בירור השאלה לאיזה סוג מ- 14 סוגי צביעה של בדים שונים שייך החומר שנבדק. בדיקה זו מפרידה את הצבען למרכיביו הכימיים. בדיקה זו לא נערכה על ידי המומחה במקרה דנן.
מסקנות המומחה הינן כדלקמן:
אפשרי בהחלט כי 9 סיבים, אשר נמצאו ברכב הנאשם בסמוך למעצרו נצבעו על ידי צבע השייך למשפחה הנקראת REACTIVE DYES.
בהחלט אפשרי כי לסיבים אלה ולחולצה אשר נמצאה על שלד המנוחה יש מקור משותף.
75 סיבים אחרים שנמצאו בתוך הרכב לא נמצאו מתאימים לביגוד שנמצא.
10.  בסיכומיו הודיע התובע, כי קביעת המומחה בדבר התאמת הסיבים איננה "ראיה שמכריעה את המשפט", אך מאחר והתביעה מבקשת מבית המשפט לקבל את הודאת הנאשם כהודאת אמת, ראיית הסיבים עשויה להוות "דבר מה נוסף" הנדרש במצב זה על מנת להרשיע. לשיטתי, משקל הודאת הנאשם כה מועט, עד שאין ראיית הסיבים יכולה להשלים את אשר כה חסר. די בכך להמעיט בחשיבות חוות הדעת, אך לא כאן אעצור בניתוח ראיית הסיבים. ראוי להבהיר מהות ומשקל ראיה זו. אין בכוונתי לאפשר לתביעה להנות מהספק בנדון תרתי משמע.
המומחה העיד, כי משקל ראיה זו אינו כמשקלה של טביעת אצבע. אימרה זו מצביעה על אי הבהירות הקיימת בנושא ראיות הזיהוי. באיזה מובן ועד כמה ראיית זיהוי זו או או אחרת שונה מהראיה של טביעת אצבע?
במה מצטיינת הראיה של טביעת אצבע? איך שוקלים ראיה כזו? מה תפקידו של בית המשפט בסוגייה של ראיות מדעיות? מה תפקידו של המדע? מה המשותף ומה השונה בין ראיות טביעת אצבע, בדיקת דם, בדיקת שיער וסיבים?
בנושאים אלה הפסיקה רבה, הנושאים מגוונים ומשתנים בקצב מרשים. בפני בית המשפט הוצג קושי בבואו לשקול ראיות מדעיות בשל חובתו של בית המשפט שאינו מומחה להכריע בין מומחים שונים. לכן, תוך נסיונותיי לעשות סדר מחשבתי בנדון, הייתי מציע להעזר במבחנים אחידים בבואנו לבדוק ראיות מדעיות. כל זאת ככלי עזר ובתקווה שמבחנים אלה הינם פשוטים, יעילים, בעלי יישום ובעלי יכולת עמידה בדרישות המדע והמשפט כאחד.
הייתי מציע לבדוק כל ראיה מדעית בדרך הבאה:
מבחן חיצוני ומבחן פנימי: – המבחן הפנימי כשמו כן הוא. יש לבדוק את חוות הדעת על פי תוכנה.
יש לבדוק האם המומחה הוכיח את אשר הוא מסיק כמסקנה על פי שיטתו.

בהנחה שהוכיח את אשר שאף להוכיח, מהי המשמעות לכך באשר לנאשם העומד לדין בתיק הקונקרטי? במובן זה, יש לחלק את המבחן הפנימי לשניים: יעדי המומחה והשלכות ההוכחה.
בין היתר יש לשאול את השאלות הבאות: מה אומר המומחה? מה הוא מנסה להוכיח? מהן דרכי הוכחתו? מהן ההשלכות של חוות דעתו בתנאי שבית המשפט יקבלה?
מעניין כי נסיון דומה להתמודד עם התהיות אשר העלתי לגבי ראיות מדעיות, נערך על ידי פרופ' למשפטים דניאלה פינרד באוניברסיטת מונטריאול בקנדה. למניעת אי בהירות בתחום הראיות במשפט הקונסטוציוני, היא מציעה שני מבחנים הראויים להיבדק:
"l`objet de la preuve" "degre de persuasion"
McGILL LAW JOURNAL, (CANADA), VOL. 39 (1995) P.
דהיינו, מה נשוא ההוכחה? ומהי מידת השכנוע?
במבחן החיצוני יש לצאת מתוך מסגרת חוות הדעת ולבדוק את הדברים על פי גישת הקהיליה המדעית וכללי הפסיקה. אף את המבחן החיצוני הייתי מחלק לשתי תתי-קבוצות:- גישת המדע וביקורת שיפוטית. יש לשאול:
האם תוכן חוות הדעת של המומחה נתמך על ידי עולם המדע? מהי עמדת בתי המשפט בנדון? אלה שתי בדיקות נפרדות.
לסיכום, הצעתי שני מבחנים כללים בבדיקת ראיות מדעיות: המבחן הפנימי והמבחן החיצוני. המבחן הפנימי יחולק ליעדי המומחה והשלכות ההוכחה. המבחן החיצוני יחולק לגישת המדע והביקורת השיפוטית.
לדוגמא, הבה נעמיד את ראיית טביעת האצבע וראיית דגימת הדם במבחנים אלה. לכאורה שני סוגי ראיות אלה בעלי איכות טובה, אך לדעתי הצגתם במבחנים האמורים תבליט גם את נקודת הקושי בשתי ראיות אלה. גם ראיית טביעת אצבע וגם ראיית דגימת דם מקובלות היום על ידי הקהיליה המדעית והביקורת השיפוטית. ברם, יעדי המומחה והשלכותיו שונים זה מזה.
באמצעות ראיית טביעת אצבע מוכח כי נאשם הוא אשר נגע במקום פלוני.
אין משייכים את הנאשם לקבוצה זו או אחרת אלא מייחדים אותו בתור זיהוי וודאי. אולם, ההשלכה אינה בהכרח שהנבדק עבר כל עבירה אלא שנגע באותו מקום מסויים. יש נסיבות בהן די בטביעת אצבע כדי להרשיע. מנגד, נוצרה מחלוקת פוסקים, האם מסירת הסבר סביר על ידי נאשם, באשר להימצאות טביעת אצבעו במקום פלוני, די בו לעורר ספק סביר או שמא יש צורך שההסבר יהיה אמין. (ראה דעתו של כב' השופט בך בע"פ 660/86, דהן נ. מ"י, פ"ד מא (788,785 (1 ודעתו של כב' הנשיא ברק בע"פ 593/89, נחום נ. מ"י, פ"ד מד (3 (4).
ראיית דגימת הדם הינה ראיה שבאופן טבעי בכוחה להפליל יותר מראיית טביעת האצבע. קשה יותר לתת הסבר סביר ואמין באשר להימצאות דם, ובוודאי בכמויות לא קטנות, מאשר לתת הסבר להימצאות טביעת אצבע.
עם זאת, הראיה אינה מזהה את הנאשם כיחיד, כזיהוי וודאי, אלא משייכת אותו לקבוצה בעלת אחוז זה או אחר באוכלוסיה.
מבחן פנימי:
יעדי ההוכחה:

11.  עתה, לאחר שהצגתי את העניין באופן כללי, אתייחס למבחנים האמורים בבדיקת ראיית הסיבים במקרה זה תוך התייחסות לפסיקה. כאמור, במבחן הפנימי, יש לבדוק במסגרת יעדי המומחה האם הוא עומד בתנאי הבדיקות אשר הוא מציג וכן מהן דרכי ההוכחה.
באחרון, על המומחה לשכנע את בית המשפט ביכולתו להוכיח את מסקנתו. יש ושיטת הבדיקה הינה מן המפורסמות, כמו בטביעת אצבע. בראיה כזו, התביעה אינה צריכה להוכיח את דרך ההוכחה משום שהגישה ידועה ומוכרת על ידי הפסיקה, ויש ראיות אשר המצב דורש הוכחתן. כפי שנפסק:
"שערי בית המשפט אסור שיהיו נעולים בפני חידושי המדע. אך, מאידך גיסא, על התביעה הכללית להוכיח את אמינותם של האמצעים המדעיים החדשים, עליהם היא סומכת.
כמות ההוכחה, הדרושה להוכחת אמינות זו, עולה ביחס ישר לחידוש שבשימוש באמצעי זה או אחר.
מקום שבו כבר הכירו בתי המשפט במהימנותו של אמצעי מדעי, שוב לא תידרש התביעה להביא ראיה קונקרטית בעניין זה."
(ע"פ 889/79, חמו נ. מ"י, פ"ד לו (479 (4).
בדיקת הסיבים אינה מוכרת, ועל כן חייב היה המומחה להסביר לבית המשפט דרכי בדיקתו. בבואנו לבדוק את שיטת בדיקתו של המומחה בראיית הסיבים יתגלו לדעתי מספר פגמים.
המומחה ערך רק חמש בדיקות של הסיבים השונים. מתוך 84 סיבים שנבדקו נשארו רק 9 סיבים "כתואמים". כזכור, בכוחו של מבחן אחד להכשיל את הסיב ולנטרל כל משקל הנובע מכך שהסיב עבר את כל המבחנים הנוספים.
המומחה הסביר כי במעבדה באנגליה, שהינה המעבדה המובילה בעולם בתחום זה, עורכים שש בדיקות. בארץ, המטה הארצי אמור לקבל בקרוב את הציוד הדרוש לשם עריכת הבדיקה השישית. בדיקה זו כה חשובה עד שלצורך משפט זה המומחה נסע פעמיים לאנגליה על מנת לבצעה. ואולם המומחה הסביר כי במקרה דנן לא ביצעו את הבדיקה השישית "כי לא היה מספיק חומר מן הסיבים החשודים לבצע אותה". דברי המומחה "כי אם יש לי חמש בדיקות ולא שש אני משתמש במה שיש כי זה מה שיש לי" הינם הסבר "מאכזב". השכנוע במדע הינו על פי השיטה המדעית ולא על פי מאמץ המדען, על פי מיטב היכולת או הנסיבות. המומחה עצמו אישר כי ייתכן וסיב יעבור חמש בדיקות ויכשל בבדיקה השישית ורק בשל כך ייפסל.
הקפדה על ביצוע כל הבדיקות הדרושות בולטת לאור גישת המשפט הישראלי באשר למספר נקודות ההשוואה הדרושה לצורך קביעת ההתאמה בראיה של טביעת אצבע. הפסיקה הישראלית דורשת 12 נקודות השוואה, שהינה דעת המחמירים (ראה ע"פ 397/86, מחאג'נה נ. מ"י, פ"ד מא (469 ,(4), הגם שישנן גישות בעולם המסתפקות במספר נמוך מכך.
אפילו וצויין כי יש מקום לשקול מגמה של הסתמכות על מספר נקודות השוואה קטן יותר לזיהוי וודאי (ראה ספרו של השופט קדמי, על הראיות, חלק שני, עמ' 597) בפועל הדרישה הקפדנית שרירה וקיימת.
בעניננו, בוודאי יש להקפיד על ביצוע מלוא כל הבדיקות כי על פי שיטת הבדיקה בסיבים בכוחו של כל מבחן להביא לכשלונה המוחלט של הראיה.

המומחה בעדותו ניסה להפחית בחשיבות הבדיקה השישית באומרו כי אין חשיבות מיוחדת לבדיקה זו לאור הגרף הטוב שקיבל כתוצאה מביצוע הבדיקה החמישית. גישה זו, אינה מקובלת עלי. ראשית, המומחה תחילה ניסה להציג את המונח "גרף טוב" כעניין מדעי, אך בעקבות חקירתו הנגדית של הסנגור הסכים שגרף טוב זה עניין "שהוא יותר נוח לעבודה, וזאת הכוונה במילים כן טוב ולא טוב, זו שפת רחוב ולא שפת המומחה" (עמ' 1356 לפרוטוקול). מכאן, אין המומחה יכול לעמוד מאחורי קביעתו כי "גרף טוב" מייתר את הצורך בביצוע הבדיקה השישית.
סיבה חזקה יותר לדחות את טענת המומחה באשר לאי חשיבות הבדיקה השישית הינה כי המומחה הודה כי מעולם לא ערך את הבדיקה השישית.
אם כך הדבר, מניין לו המומחיות לקבוע באיזו מידה בדיקה זו חשובה ועד כמה ניתן לסמוך על קביעתו בדבר רלוונטיות הבדיקה השישית.
בענין זה, המומחה לא הצביע על כל מחקר בנדון אך ביקש להסתפק "בזה מה יש". עם כל הכבוד, זוהי אינה דרכו של המדע ללמוד מניסיונו או מנסיונם המצטבר של אחרים. ראה דברי המומחה בנדון:
"לשאלתך כמה לפי הנסיון שלי סיבים שעברו את 5 הבדיקות הראשונות נכשלו בבדיקה שישית, אני משיב אני מעצמי מעולם לא ביצעתי את הבדיקה השישית אבל השאלה הזאת עלתה באנגליה. כל מה שנאמר באנגליה לא אותי צריך לשאול".
(פרוטוקול עמ' 1354)
בעיה מטרידה יותר הינה השאלה מי קבע שדי בעריכת שש בדיקות ולא חמש בדיקות על מנת לקבוע את ההתאמה. בטביעת אצבע, ברור כי לאחר גמר מסכת הבדיקות ניתן להגיע לזיהוי של בעל טביעת האצבע.
בעניננו, המומחה נקט בלשון של "אפשרי בהחלט". העובדה כי בעולם קיימות היום שש בדיקות ולא חמש הינה עניין של התפתחות המדע ולא הוכחת המדע. אולי מחר תהיינה שבע בדיקות. כדברי המומחה בנקודה זו:
"לשאלת בית המשפט מי קבע את הבדיקות האלה ולמה לא בדיקות אחרות אני משיב: אלה בדיקות אשר משתמשים בהם בעולם.
לשאלת בית המשפט למה אני קורא "מתאים" אני משיב: …
מתאים פירושו מבחינתי עבר את מקסימום המכשולים שאני מעמיד בפניו והוא עבר ואני עדיין יכול לפסול אותו."
(פרוטוקול עמ' 1343).
לעניין זה אדרש בהמשך.
המסקנה מהאמור היא כי בית המשפט אינו יכול להשתכנע כי שיטת המומחה הינה שיטה עצמאית מוכחת. מדבריו עולה היפוכו של דבר.
המומחה לא עמד בסטנדרטים שהוא קבע (ראה בהקשר העניין ע"פ 517/86 ברוקס נ. מ"י, פ"ד מ"ג (441 (3). כמו כן שונה המצב פה ממימצא הזיהוי של עקב נעל אשר נשקל בעניין רוטנברג אותו הזכיר התובע בסיכומיו. כפי שקבע בית המשפט:

"מימצא זה לא עורער במהלך החקירה של מומחית בבית המשפט, והוא נקבע כעובדה על ידי בית המשפט בהכרעת דינו."
(ע.פ.616/82, רוטנברג נ. מ"י, פ"ד לז (370 ,(2).
בעניננו, המומחה לא עמד במבחן היעדים שהציב לעצמו. הוא לא פעל על פי שיטתו. החסר קיים וזאת מבלי להתייחס למבחן של הגישה המדעית בשלב זה.
נושא אחר עולה מתשובתו הבאה על המומחה לשאלת בית המשפט:
"לשאלה האם צבע זה נתון שמשתנה בעקבות התנאים אני משיב: באופן עקרוני צבע זה נתון שמשתנה על פי התנאים אני לא יודע איך הוא משתנה תמיד ואני לא יודע מהם התנאים שגורמים לאיזה שינויים. אני יודע שצבע יכול להשתנות בתנאים שונים."
(פרוטוקול עמ' 1375-1374)
הסיבים שנלקחו מרכב הנאשם, מחודש יוני 1993, אוחסנו כנדרש במטה הארצי של משטרת ישראל ואילו החולצה שנמצאה על השלד היתה בתוך בור ניקוז, כנראה תקופה של שנתיים, על כל עונות השנה. אם כך, ייתכן מצב כי דווקא הדמיון בצבע בין שני סוגי הממצאים מצביע על אי-התאמה. אם תנאי אקלים משפיעים על צבע, הרי העובדה כי שני פרטי ביגוד, ממקור אחד הנמצאים בתנאי אקלים שונים תקופה ארוכה, תוביל לתוצאה כי שניהם יהפכו לבעלי גוון שונה. התאמה בצבע בתנאי "איחסון" שונים, דווקא יכולה להצביע על היות הצבע שונה במקור.
אפשרות כזו לא נשללה על ידי המומחה, אלא הוא אף הודה שאינו מבין בנושא פרט לכך שבכוח תנאי האקלים להשפיע על הצבע (לחומר מחשבה בלבד, ראה ת/101 עמ' 5 סעיף א' שהוגש בהסכמת הצדדים).
בשל כל אלה סבורני, כי המומחה לא עמד במבחן של "יעדי המומחה". הוא לא עמד בדרישות המבחנים שנקבעו על ידו, וזאת בנוסף לחסרים האחרים עליהם הצבעתי. לכן, לסברתי, בית המשפט אינו רשאי לתת משקל לראיה זו.
12.  החלק השני של המבחן הפנימי על פי שיטתי הינו השלכת הראיה.
המומחה ניסה להוכיח התאמה בדרגה מסויימת בין 9 סיבים לבין חולצת המנוחה. המשקל הנובע מנסיון זה, אפילו והוכח, אינו רב בשל שתי סיבות: ראשית, הזיהוי אינו ייחודי לנאשם. אין הוא דומה לנסיון להוכיח ראיה של זיהוי ייחודי כגון הוכחה באמצעות טביעת אצבע. כאן מדובר בסוג של ביגוד. שנית, הזיהוי אינו דומה לראיה המצביעה על השתייכות לקבוצה כמו סוג דם. יהא זה לגיטימי לדרוש הסבר מנאשם באשר לדגימת דם שנמצאה במקום זה או אחר. לעומת זאת, כל מה שהסיב מוכיח במקרה זה, הינו שאדם היה נוכח ברכב, לבש בגד ממקור מסויים וצבע מסויים. נתון זה כשלעצמו, אינו מפליל כלל. נתון זה כשלעצמו אינו דורש הסבר. יש להניח כי הנאשם, כמו רוב הנהגים בארץ, אינו מנהל רישום מדוייק באשר לצבעי הביגוד ודרך צביעתם של כל אלה הנוסעים עימו ברכבו.
אפילו התפלגות תשעת הסיבים שנמצאו תואמים איננה מתאימה להודאת הנאשם. סיב אחד נמצא במושב הקדמי, 4 סיבים נמצאו במושב האחורי ו- 4 סיבים על מגבת אשר נמצאה במושב האחורי. כך השיב המומחה לשאלת הסנגור בעניין זה:

"לשאלתך ואם הנוסע ישב על המושב האחורי וישב על המגבת וסיב אחד התעופף למושב הקדמי אני משיב: זו אפשרות שנראית לי יותר סבירה".
(פרוטוקול עמ' 1372).
אפילו המומחה מסכים כי קיימת האפשרות הסבירה ביותר היא שכל הסיבים מקורם באדם שישב במושב האחורי של הרכב. יש לזכור בהקשר זה, כי על פי גירסת הנאשם בהודאותיו לא שם ישבה המנוחה.
13.  בחוות דעתו הגיע המומחה למסקנות הבאות:
אפשרי בהחלט כי 9 סיבים, אשר נמצאו ברכב הנאשם בסמוך למעצרו, נצבעו על ידי צבע השייך למשפחה הנקראת REACTIVE DYES.
בהחלט אפשרי כי לסיבים אלה ולחולצה אשר נמצאה על שלד המנוחה יש מקור משותף.
לדעתי ההשלכה הראייתית של מסקנות אלה מוגבלת ביותר. המומחה בדק צבע ודרך צביעה, ובאשר לשני מרכיבים אלה הוא לא הגיע למסקנה ברורה. לטענתו, הצבע נצבע בשיטה של REACTIVE DYES שהינה אחת מ- 14 סוגי צביעה של בדים. מסקנה זו הינה בדרגה של אפשרי בהחלט ואילו מסקנתו הנוספת שגם נובעת ממסקנתו הראשונה הינה כי בהחלט אפשרי שהסיב והביגוד הינם ממקור משותף.
הוכחה מהסוג הזה הוגדרה במשפט העברי כספק ספיקא. פירוש מונח זה הינו: "שתי ספקות" (כלשון תלמוד ירושלמי מסכת כתובות פ"א, ה"א) או ספק הבא מתוך ספק (ראה תלמוד בבלי, מסכת קידושין, ע"ה, עמ' א', פירוש רש"י על אתר ופירושו של הרב עדין שטינזלץ).
מסקנת הגמרא הינה כי ספק ספיקא לקולא. אכן, הראשון לציון – הרב עובדיה יוסף, הסתמך על כלל זה בכדי להתיר עגונות במקרים מסויימים לאחר מלחמת יום-הכיפורים (ראה "יביע אומר", אבן העזר, סימן ג' ס"ק ט', וכן לסקירה כללית בנושא ראה דברי הש"ך (שפתי כהן), בפירושו על השולחן הערוך, יורה דיעה, ק"י, וכן מאמרו של פרופ' שיפמן מהאוניברסיטה העברית, הספק בהלכה ובמשפט, שנתון המשפט העברי א', עמ' 345) 18-17).
השלכה של הסתמכות המומחה על "ספק ספיקא" בעניננו הינה בעלת חשיבות רבה. המומחה אינו קובע מסקנה אלא אפשרות של המסקנה ואם אפשרות זו נכונה, כי רק אז ישנה אפשרות למסקנתו הסופית. במובן זה, צודק הסנגור בסיכומיו, באומרו, כי התביעה ניסתה לבדוק כמה חולצות מאותו סוג נמכרו, אך תוצאות בדיקה זו בכל מקרה לא הוגשו, ובמובן מסויים לנוכח מסקנת המומחה התביעה אפילו לא הגיעה לאותו שלב של הוכחה.
בכך שונה מקרה זה מפסק הדין בעניין חרמון. שם נפסק כי קיים בסיס סביר למסקנה כי שערות שנמצאו בזירת העבירה הן מאותו כלב השייך לנאשם באותו עניין, וכי המדובר בכלב מסוג דורבן (ראה ע.פ. 728/84, חרמון נ. מ"י, פ"ד מ"א (617 (3). אין ספק ספיקא כי המדובר בבסיס סביר למסקנה של זיהוי. להבדלים נוספים בין פסק דין חרמון והמקרה דנן, כולל משקלן השונה של מכלול הראיות, אתייחס בהמשך.
כך שונה גם מקרה זה מפסק דין רוטנברג האמור עליו הסתמכה התביעה.
באותו עניין נמצאו על מעילו של הנאשם חלקיקי מתכת שהיה דמיון ביניהם ובין חלקי מתכת שהוצאו מזירת העבירה. לא היתה מחלוקת בדבר הדמיון הבסיסי בין שני הממצאים שבאו בהשוואה וחשוב יותר כי קיימת סבירות גבוהה שהכדוריות שנמצאו במעיל מקורן בזירת העבירה. בנוסף נקבע כי ישנה חשיבות ליסוד הניקל שנתגלה בחלקיקי המתכת ובמתכת שנמצאה בזירת העבירה "וזאת בשל הנדירות היחסית של הימצאות ניקל בכדוריות". באותו עניין, לא היה לנאשם כל הסבר לכך. בעניננו, לעומת זאת, סיב אינו חפץ נדיר. כפי שהסנגור טען והמומחה אישר:

"נכון שאנו נעים כל הזמן בתוך ענן של סיבים" (עמ' 1358 לפרוטוקול).
כאשר הצבע של החולצה ירוק ושיטת הצביעה הינה REACTIVE DYES, כי אז אין לבית המשפט כל נסיון ודרך לדעת עד כמה הדבר נדיר. ייתכן ואם היו מוצאים כפתור ברכבו של הנאשם שהיה שייך לחולצתה של המנוחה, ניתן היה לבדוק, אפילו בעין בלתי מזוינת, אם אותו כפתור נראה נדיר, או למשל כפתור לבן סטנדרטי. במצב זה, אולי ניתן היה לתת לעניין משקל. אולם אין זה המצב פה, כי לא הוגש כל מידע בנדון. יתירה מזו, לפחות אם דובר בכפתור ניתן לזהות בוודאות שנמצא כפתור, ואילו כאן קיים ספק ספיקא ואין מסקנה ודאית או אפילו בסבירות גבוהה באשר לסוג הסיב כשלעצמו בשלב הטרומי בהשוואתו לחולצה.
גם בעניין הצבע, המומחה לא ביסס מסקנה איתנה. תחילה הוא מסר כי הצבע מיוחד. אך בחקירתו הנגדית של הסנגור, השיב:
"לשאלתך שמתוך קבוצת ביקורת של 84 סיבים 15 סיבים היו בצבע מיוחד דומה שהסתבר בבדיקה מאוחרת יותר שאינם שייכים לחולצה הזו, זאת אומרת שייחוד הצבע הוא לא כל כך נדיר אני משיב שזה נכון."
(פרוטוקול עמ' 1353).
החקירה שכנגד, היסודית והממצה ביותר, של הסנגור, המומחה אף המעיט ברמת בטחונו בנושא הצבע:
"לגבי נושא הצבע כאשר אני מוריד את ההתייעצות עם המומחים האחרים אני מוריד את המינוח "אפשרי בהחלט" ל"בהחלט אפשרי".
(פרוטוקול עמ' 1351).
אולם, המומחה מוסיף מייד:
"בעניין המקור הייתי בהחלט אפשרי ונשארתי בהחלט אפשרי".
ברם, אם מסקנת המומחה בנויה על הנחה, מדוע אם ישנה ירידה בבטחונו באשר לצבע, הדבר אינו מביא אותו לירידה בבטחונו במקור? חמור יותר, אין דרך אפילו לבדוק דרך כימות מסקנותיו והקשר ביניהן.
חסר זה נובע מיסוד חוות דעתו של המומחה. המומחה מתאר שיטתו כך:
"בכל השוואה על סיבים מעבירים את הסיבים במסלול מכשולים."
(עמ' 1336 לפרוטוקול).
יוצא אפוא כי המדובר בראיה שלילית ולא חיובית. סיב עובר את המכשולים ונחשב למתאים אם הוא לא נפסל. אין קביעה של התאמה באותו סיב, אלא הקביעה הינה שאין אי-התאמה של אותו סיב. לדעתי, זה מסביר מדוע בחר המומחה במינוח התוצאות על פי לשון "אפשרות" ולא על פי לשון "סבירות". סבירות פירושה שיש דרך לקבוע כי המדובר באותו דבר. אפשרות פירושה כי יש דרך לקבוע כי לא נשללה המסקנה שהמדובר באותו הדבר. יש קשר אפוא בין שיטת המכשולים ובין המסקנה של אפשרי, בהחלט אפשרי או אפשרי בהחלט.

בעניין זה קמה ומזדקרת לה בעיה נוספת שצויינה לעיל. מי קבע את הכלל כי די בביצוע חמש בדיקות, או שמא די בשש בדיקות? התוצאה תלויה במספר המכשולים ומימלא אין אנו מגיעים לזיהוי חיובי ודי בכישלון במבחן אחד כדי לפסול סיב. אם כך הדבר, מה שאפשרי היום יכול להיות בוודאי לא אפשרי מחר. המומחה אינו טוען כי די בשש בדיקות או חמש בדיקות, אלא מציג את המצב כפי שהוא היום. לכן, מסקנת המומחה אינה קביעה של זיהוי אלא קביעה של העדר אי-זיהוי. ניתוח זה עולה מדברי המומחה עצמו כפי שציטטתי לעיל שמובאים כעת בהקשר אחר:
"לשאלת בית המשפט מי קבע את הבדיקות האלה ולמה לא בדיקות אחרות אני משיב: אלה בדיקות אשר משתמשים בהם בעולם.
לשאלת בית המשפט למה אני קורא "מתאים" אני משיב: …
מתאים פירושו מבחינתי עבר את מקסימום המכשולים שאני מעמיד בפניו והוא עבר ואני עדיין יכול לפסול אותו."
(פרוטוקול עמ' 1343).
תמיכה לגישתי זו באשר להבדל בין המונחים אפשרות וסבירות מצאתי בפסק דין אשכנזי (ע.פ. 2738 ,3344 ,3341/93, תקדין-עליון, כרך 1) 94), תשנ"ד- תשנ"ה).
לבעיתיות הנוספת הנובעת משימוש במונחים העמומים של "אפשרי בהחלט" "בהחלט אפשרי" תידרש בהמשך.
לסיכום המבחן הפנימי של בדיקת זיהוי הראיה, מבליט מספר חסרים משמעותיים: שיטת המבחן, משמעות המבחן. זאת הן באשר לתוכן המסקנה והן באשר למידת קבילותה על פי הגיונה. הצטברות החסרים מובילה למסקנה כי אין די בקביעה שאין לתת לחוות דעתו של המומחה משקל רב אלא יש לקבוע כי אין לה משמעות רבה.
המבחן החיצוני:
גישת המדע:
14.  על פי המבחן שהצעתי, יש לעבור בשלב זה מחוץ לחוות דעתו של המומחה לשני גורמים נוספים, גישת המדע והביקורת השיפוטית.
נקבע בפסיקה הישראלית, כי על מנת להוכיח ראיה מדעית יש לבדוק מהי גישת הקהיליה המדעית. ראה למשל דברי כב' השופט טירקל בנושא עקבות נעליים:
"אכן, לפני שנים לא רבות סברו בתי המשפט, שבדרך כלל עקבות נעלים אינם אמצעי זיהוי, שאפשר לסמוך עליו, להוציא מקרים בודדים, שבהם זוהתה טביעת העקב לפי סימן מיוחד (כהעדר בוהן, או קרע מסוים בסוליה – ע"פ 179/62251/63)251/63), בעמ' 268). אולם עם השתכללותן של בדיקות הזיהוי למיניהן בשנים האחרונות – כאשר מגמתן היא לגלות את הזהות בעיקר לפי סימנים אופייניים או ייחודיים שונים של החומרים או של העצמים הנבדקים – נוטים בתי המשפט יותר ויותר לסמוך על בדיקות כאלה, לאחר שנשתכנעו בדבר ערכן ההוכחתי."

(ע"פ 351/80, חולי נ. מ"י, פ"ד ל"ה (3) עמ' 483).
גישה זו מקובלת אף היא בארה"ב. כפי שסוכם בפסק דין ממדינת קליפורניה:

"In a criminal prosecution, the proponent of expert opinion testimony based on the application of a new scientific technique must establish, usually by expert testimony, that the technique is sufficiently established to have gained acceptance in the particular field in which it belongs; that the witness furnishing such testimony is properly qualified as an expert to give such an opinion; and that correct scientific procedures were used in the particular case. Such a showing must be made in cases in which expert testimony is based on a technique that is new to science and to the law."
People v Stoll (1989) 49 Cal 3d 1136, 265 Cal Rptr 111, 783 P2d 698.
האם ראיית הסיבים עומדת בדרישות האמורות? לשאלה זו הייתי משיב בשלילה.
התביעה לא הניחה תשתית למסקנה כי "סיב מזוהה" התקבל כראיה מדעית.
החומר המקצועי היחיד שהוגש סופק דווקא על ידי הסנגור שהתמודד עם המומחה בחקירתו הנגדית בכשרון רב ומרשים.
עיון במאמר שהוגש על ידי הסנגור, מצביע על תחילת דרך של קבלת "ראיית הסיב" על ידי הקהיליה המדעית, בתור שכזה. ייתכן, ולראיה כזו חשיבות במסגרת חקירה משטרתית. בהליך זה המטרה הינה לחפש "כיוונים שונים" ואף ניתן במהלכו להסתמך על ראיה אשר קבילה באותה מסגרת חקירתית אך לא במסגרת שמיעת הראיות במשפט. בדיקת פוליגרף הינה דוגמא לכך. באשר לעובדה כי המומחה נסע לאנגליה ונעזר במעבדה שם, הייתי אומר כי אין בכך תחליף להנחת תשתית עובדתית נדרשת. בכל מקרה, התרשמותי מן העניין הינה כי כוחה של הראיה בתור ראיה, הינה "כראיה שלילית" בשלב חקירה ולא בתור ראיה פוזטיבית בשלב המשפט.
בכל מקרה, הנטל להוכחת הראיה כמקובלת על ידי הקהיליה המדעית רובץ על שכמה של התביעה, וזו לא עמדה בכך בהביאה את המומחה מטעמה.
התובע בסיכומיו התייחס לפסק דין אחר המתייחס לסיבים כראיה מדעית.
אך מקרה זה, כפי שאבהיר להלן, בסופו של דבר תומך יותר בעמדת הסנגור מאשר עמדת התביעה.
בית המשפט המחוזי בחיפה הדן בעניין, כתב:
"עוד יש לציין, כי רפ"ק גורסקי הודה שלמעשה המחקר המדעי בתחום של השוואת שיער וסיבים הינו עדיין בשלבים הראשוניים …

הערכותיו של רפ"ק גורסקי, שמבחינה סטטיסטית הסיכוי, שהשיער שבכיס המעיל הוא של הנאשם הינו קצת יותר מ- 80%, ושהסיבים מקורם מהשמיכה שהיתה בחדרו של הנאשם יותר מ- 95%. כך שלפי הערכותיו של גורסקי, משקלול שני הממצאים הנ"ל, הוודאות שהמעיל קשור לנאשם מתקרב ל- 100%, שזהו מעל ומעבר לנדרש להוכחה משפטית, אפילו במשפט פלילי.
נראה לנו, שרפ"ק גורסקי הוא "מאמין גדול" במחקרים של השוואת סיבים ושיער וביהמ"ש עדיין איננו יכול להגרר אחרי "אמונה" זו."
(ת"פ (חי) 276/88, מ"י נ. גורש, פס"מ תש"ן חלק ג', עמ' 148).
באותו עניין, בית המשפט נתן משקל לראיות אלה, הגם שלא קיבל את הערכותיו האמורות של רפ"ק גורסקי.
הנאשם באותו תיק ערער לבית המשפט העליון ועל אף שערעורו נדחה, בית המשפט העליון לא נתן כל משקל עצמאי או התייחסות ספציפית לראיית הסיב, אלא, ניתח ראיות ספציפיות אחרות וציין כי מכלול הראיות מהווה בסיס להרשעה (ראה ע"פ 3460/90, גורש נ. מ"י, תקדין עליון, כרך 2) 92) עמ' 2730).
זה השלב להדגיש כי קיים שוני מהותי בין מכלול הראיות האיתנות בשני התיקים שצויינו על ידי התביעה ובין הראיות שהובאו בתיק דנן.
לעניין זה אדרש בהמשך.
אולם, עיקר הקושי עולה מעניין אחר. המומחה העיד בפנינו ארוכות אך לא היה מוכן לכמת את מסקנתו.
"אני לא יכול להתייחס לנושא של מעלות המחוגים, הנושא הזה מעביר אותי לדיבור ברמת המספרים, אני לא מוכן להיכנס למספרים ואנו לא נוקטים במספרים, ובכוונה אני לא מכמת את זה".
(עמ' 1351 לפרוטוקול).
מה גרם לשינוי הזה? מדוע כאשר העיד רפ"ק גורסקי בתיק הקודם, מסר כי רמת בטחונו שהסיבים מאותו מקור מגיעה ל- 95% ואילו בעניננו, המומחה אינו מוכן, כמעט כעקרון, לנקוב במספר. איך זה שבתיק הראשון בו העיד מומחה בשנת 1989, הגיע הוא לרמת בטחון של 100%, ואילו המומחה בעניננו, המעיד בשנת 1995, אינו מוכן לנקוב במספר כלל. במצב זה אין לבית המשפט הכלים לעקוב אחרי התפתחות התחום של השוואת הסיבים שהינו בשלביו הראשוניים כדברי רפ"ק גורסקי. דווקא על פי פסק דין חולי שאוזכר לעיל, בית המשפט חייב לשקול את שיקול התפתחות הראיה המדעית. ואל תשיבני כי המדובר בשני מומחים שונים, שהרי שני המומחים עובדים במטה הארצי והמומחה בעניננו העיד כי גם היום ראש המעבדה והאחראי עליו הינו רפ"ק גורסקי ושניהם עובדים יחדיו (ראה פרוטוקול עמ' 1358 וכן דברי המומחה כפי שצוטטו לעיל). בתחום ראיות מדעיות ישנה אפשרות שהמומחה המעיד בבית המשפט יצטיין ברמה מקצועית כזו שניתן יהא לסמוך על מסקנותיו כדובר הקהיליה המדעית, אפילו והמדובר, בראיה מדעית בתחום חדש. לדעתי, אין זה המצב פה. אודה, כי המומחה הותיר אצלי רושם של אדם משכיל, מוכשר ומסור לעבודתו. אך עם כל הכבוד, לא התרשמתי כי ניתן לסמוך על מומחיותו בלבד בשלב זה. להלן מספר דוגמאות למסקנתי זו.

כפי שציינתי, המומחה העיד בחקירתו הראשית, כי צבעו של הסיב הינו ייחודי מאוד, וזאת על סמך נסיונו, ואילו בחקירתו הנגדית, חזר בו המומחה ממסקנה זו. המומחה נסוג מעמדתו לאחר שהסנגור חקר אותו על סמך חומר העולה מעבודתו במקרה דנן (ראה עמ' 1353 שורה 20). האם אין בכך להחליש את מסקנתו של המומחה ובמיוחד כאשר אחד ממרכיביו הדומיננטים של הזיהוי הינו צבע ויכולתו של המומחה לזהותו?
דוגמא נוספת הינה המינוחים שבהם השתמש המומחה בממצאיו הסופיים:
"אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי". ראה דברי המומחה:
"המונח "אפשרי בהחלט" חזק לדעתי יותר מהמונח "בהחלט אפשרי".
זה מינוח שלי וכך קבעתי".
(פרוטוקול עמ' 1351).
וכן:
"לשאלתך אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי מה ההבדל ביניהם, אלה מושגים שאני משתמש בהם והם לא מחייבים אף אחד, אני לא יודע איך משתמשים במושגים אלה באנגליה".
(פרוטוקול עמ' 1374).
ואכן, עם כל הכבוד, מתעוררת שאלה בסיסית יותר, והיא, באיזו מידה מונחים אלה אפילו מחייבים את המומחה עצמו. כך העיד המומחה בנושא זה:
"לגבי נושא הצבע כאשר אני מוריד את ההתייעצות עם המומחים האחרים אני מוריד את המינוח מ"אפשרי בהחלט" ל"בהחלט אפשרי.
בעניין המקור, הייתי בהחלט אפשרי ונשארתי בהחלט אפשרי."
(פרוטוקול עמ' 1351).
מדוע ולמה אם מסקנה אחת יורדת, בכל זאת השניה אינה זזה ממקומה?
הסבר לכך לא קיבלתי. יש לצרף לכך סירוב המומחה לכמת את מסקנותיו. הרושם שנותר בי הינו שהמומחה מפתח בשלב זה תיאוריה. הוא פועל לפי אינטואיציה. נכון כי אינטואיציה מדעית הינה מפתח שפותח דלתות נסתרות זה מאות בשנים. אבל קיים פער בין פתיחת הדלת ובין בניית הבניין, כאשר זו האחרונה דורשת לא רק הברקה אלא עבודה קשה וכן עובדות ושיטות שניתן להציגן לפני כל. בבוא בית המשפט לתת משקל במקרה דנן למונחים של אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי, יקשה עליו לחדור למהותם, זאת בשל היותם רשות היחיד של המומחה שלא הוסברו או תורגמו לשפה משותפת. סופו של דבר, מונחים אלה נשארו כמעט חסרי משמעות.
בשל האמור לעיל, מסקנתי הינה כי המומחה לא הוכיח כי שיטתו ותוצאותיה מקובלות על ידי הקהיליה המדעית. עם כל ההערכה למומחה, פגם זה נגלה גם למי שאינו מומחה.
מבחן חיצוני:

15.  ביקורת שיפוטית:
המבחן השני והאחרון של המבחן החיצוני הינו ביקורת בית המשפט את הראיה המדעית.
בדרך זו ניתן לעקוב אחרי התפתחות המדע. המדע, דבר נפלא הוא.
שאיפתו לאמת. לכן, מסוגל הוא להפיל היום את אשר היה אתמול בסיס גאוותו.
דוגמא מובהקת לכך הינה ראיית הסיבים עצמה. כפי שציינתי, בתיק זה, המומחה לא היה מוכן לכמת את מידת בטחונו בזיהוי הראיה, ואילו בתיק שהתנהל לפני כשש שנים על ידי אותה מעבדה ממשלתית, הוצגה רמת בטחון בדרגה של כ- 95%. שינוי זה, מעורר קשיים לא רק למומחה, אשר לא טרח להסביר את הדפלציה הנ"ל, אלא אף משמש אמצעי תקיפה באשר למשקל שניתן לתת לשיטת בדיקת הסיבים, נכון להיום.
דוגמא נוספת לכך הינה ראיית השיער. פסקי דין חרמון וגורש, שאוזכרו לעיל, נתנו משקל לבדיקת שערות – בדיקה שבמקרים הנ"ל לא הניבה פרי. מעניין לראות בנושא האמור את הנפסק בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתיק אחר בהקשר זה (תפ"ח 77/86, מדינת ישראל נ. גרנות ויערי). במסגרת ראיות התביעה באותו עניין, העידה ד"ר צצי'ק, בהיותה רופאה משפטית ממשלתית מהמכון לרפואה משפטית באבוכביר. המומחית הסבירה כי "השוואת שיער יכולה להביא עד כדי וודאות של 90%", כפי שהיה מקובל אז לחשוב (ראה עמ' 55 לפרוטוקול).
המותב ששומע תיק זה, נתן פסק דין בשנה האחרונה (ת.פ. 145/93, מ"י נ. אבוקסיס ואח') לאחר ששמע את עדותה של רפ"ק אשירה זמיר, המשרתת במעבדה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל. עדה זו השוותה שערות מוצג מול שערות השוואה. באותו עניין, התעורר קושי לתביעה משום שלא נמצאה התאמה בין השערות שלוקטו מפרטי לבוש מסויימים לשערות ראשו של הנאשם. כך סוכמה, בין היתר, עדות המומחית בהכרעת הדין:
"בבואה להקפיד על מימד הדיוק שבמסקנתה, העידה המומחית, שהיא איננה יכולה לשלול אפשרות – וזו אכן קיימת במציאות – כי לשני אנשים שונים יש שערות זהות לחלוטין, בעלות אותם מרכיבים. כמו כן יתכן, כי שערת השוואה אחת של נבדק לא תתאים לשערת מוצג ובו בזמן, שערת השוואה אחרת של אותו נבדק כן תתאים לאותה שערת מוצג."
(ת.פ.(ב"ש) 145/93, מ"י נ. אבוקסיס ואח', עמ' 238).
המסקנה היא, כי גם בראיות סיבים וגם בראיות שיער חלה ירידה משמעותית ביותר ביכולת המומחה לכמת את מסקנתו. יוצא, כי לא רק שני סוגי ראיות אלה "מצויות בירידה", אלא יש להזהר מכל מספר שינתן על ידי מומחה בתחומים אלה. ייתכן והמספר של היום לא יעמוד מחר ויהיה, לא רק בלתי רלוונטי, אלא אפילו מטעה.
ראיית הד.נ.א. הינה דוגמא נוספת לתופעה האמורה. בשל מורכבות הבדיקות הקושי אינו מצוי בדיוק התוצאה, אלא הקושי מצוי ביכולת לפרש את המבחנים הנוגעים לעניין. בכל מקרה, ההתפתחויות נמשכות ויש להתעדכן בכל שלב. כפי שסוכם העניין בספר מוביל בדיני הראיות באנגליה שעודכן בחודשים האחרונים:

"The situation has been transformed by the further development of DNA testing of bodily samples This technique has the advantage
… that the sample need be neither large nor recent, and, most significantly of all, that it furnishes effectively conclusive positive proof of indentity, or of family relationship. On the other hand it has the disadvantage that at present it is a complex matter to perform the test, and there are plenty of opportunities for errors of evaluation and calculation. The statistical significance of the evidence is also difficult to explain to a jury …

An enormous literature has been created dealing with this problem. The technique is continually being developed so it is best to concentrate on the most recent contributions which, at the time of writing, include Burk (1991) 31 Jur Jo 53, Alldridge [1992] Crime LR 687, and Robertson and Vigneau (1992) 12 OJLS 392." Cross and Tapper on Evidence Eighth edition Professor Colin Tapper, Butterworths, 1995. (pg. 42-43).
חשיבות הדוגמאות שהובאו הינה בעובדה כי תחום של ראיה מדעית מתפתחת אף בית משפט אינו יכול לסמוך על כך שסוג ראיה שהתקבלה לפני מספר שנים, תהווה בסיס מוכח לקבלת הראיה היום. שכן, הגישה המדעית במיטבה, אינה מתביישת להודות בכשלונה ובוודאי בשינוי במידת הבטחון בראיה זו או אחרת. יש להימנע לא רק מן ההשוואה בין סוגי ראיות שונות אלא אף בין אותם סוגי ראיות בתקופות שונות. לא רק שאין מקום להקיש מראיות שונות כגון: טביעת אצבע, ד.נ.א. סיבים וטביעת סוליות נעליים, אלא אף יש לבדוק את הראיה שוב ומעת לעת, עד לשלב קבלתה על ידי הקהיליה המדעית. בעניננו, שלב זה טרם הגיע. (ראה: ע"פ 517/86, ברוקס נ. מ"י, פ"ד מ"ג (443 (3, ע"פ 889/79, חמו נ. מ"י, פ"ד ל"ו (479 (4 וכן ע"פ 351/80 חולי נ. מ"י, פ"ד ל"ה (477 (3). זהו חלק חשוב מתפקידו של בית המשפט בבדיקת ראיות מדעיות חדשות וכחלק מן מהמבחן של הביקורת השיפוטית.
16.  די בהסתייגויות עליהן הצבעתי בבואי ליישם את המבחנים שהוזכרו כדי להביא למסקנה שאין משמעות לראיית הסיבים. עם זאת, סבורני כי יש להרחיב את המבחן של ביקורת שיפוטית, בכלל, ובמקרה זה בפרט.
במסגרת המבחן החיצוני, על בית המשפט לבדוק את גישת המדע, אפילו והיא מקובלת בתור שכזו. ביקורת שיפוטית אינה מצומצמת לתקדימים מאותו סוג ואפילו לעובדות המקרה הספציפי שהובא בפני בית המשפט, אלא מחייבת הערכה כללית של הראיה. לעניות דעתי, בהליך פלילי יש לשקול את הראיות המדעיות בצורה אחרת. גישה זו נובעת מהתפתחות הפסיקה בארה"ב, עקרונות המשפט הפלילי וחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עניין זה יובהר בהמשך. בשלב זה, די אם אומר כי אם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייב התאמת שיטת המשפט שלנו, למדינה יהודית דמוקרטית, יש לבדוק במקרה מתאים עמדת מדינות דמוקרטיות אחרות. באופן ספציפי השינוי בפסיקה האמריקאית אליה אתייחס, חשוב כי אף הפסיקה הישראלית מתייחסת לפסיקה האמריקאית בטרם השינוי כפי שאציג. לכן, בכוונתי להתייחס, ולו בקצרה, לפסיקה האמריקאית בנדון כפי שהיתה וכפי שהינה היום. השלכת הדבר לעניננו תוסבר לאחר מכן.
בארה"ב, פסק הדין המנחה בנושא ראיות מדעיות, ב- 70 השנים האחרונות הינו פסק דין FRYE הקובע את הכלל המנחה הבא:

"Just when a scientific principle or discovery crosses the line between the experimental and demonstrable stages is difficult to define. Somewhere in this twilight zone the evidential forces of the principle must be recognised, and while courts will go a long way in admitting expert testimony deduced from a well-recognised scientific principle or discovery, the things from which the deduction is made must be sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs"

[Frye v. United States, 293 F 1013 (D.C. Cir. 1923)].
הכלל הנלמד מכך סוכם בצורה זו במאמר משפטי שיצא לאחרונה:
SCIENCE AS EVIDENCE Lee Loevinger 35 JURIMETRICS JOURNAL, 1995, p. 153-190.
משמע, תפקידו של בית המשפט בבדיקת ראיות מדעיות על פי הרציו של פסק דין FRYE, הינו לבדוק האם הגישה המדעית שהוצגה בפניו הינה גישה המקובלת, באורח כללי, על ידי הקהיליה המדעית הרלוונטית.
לשון אחרת, על פי פסק דין FRYE הבדיקה מצטמצמת לשאלה האם הראיה מקובלת על הקהיליה המדעית. אל לו לבית המשפט לחקור מעבר לכך. החשיבות המשפטית של פסק דין FRYE לא מוגבלת לארה"ב בלבד, ראה למשל השפעתו על הפסיקה באוסטרליה:
"It could not be asserted that the Frye test has been law in Australia, none the less it provides a useful guideline in determining whether novel forensic evidence should go before a jury."
(Carroll v. the Queen (1985) 19A Crim R 410: ,R v. Tran (1990) 50 A Crim R 233: (וכן ראה
אף בארץ לפסק דין FRYE השפעה רבה. כיוון שנושאו של פסק דין זה הוא אי קבילות תוצאות בדיקת פוליגרף, טבעי הוא כי בית המשפט העליון בארץ, בהגיעו למסקנה דומה, הסתמך בין היתר על פסק דין FRYE (ראה דברי כב' השופט בך בע"א 61/84, יוסף ביאזי ואח' נ. אברהם לוי, פ"ד מ"ב (1) עמ' 446 וכן ע"פ 993/93, אבוטבול נ. מ"י, פ"ד מ"ח (485 (1).
יצויין, כי השפעתו של פסק דין FRYE אינה מוגבלת לנושא הפוליגרף.
פסקי דין חשובים שניתנו בשנים האחרונות, שענינם קבילות ומשקל ראיות, גם אימצו במידה מסויימת את פסק דין FRYE ככלי לבחינת ראיות מדעיות (ראה ע"פ 517/86, ברוקס נ. מ"י, פ"ד מ"ג (3) עמ' 441 וכן ע"פ 347/88, דמיאניוק נ. מ"י, פ"ד מ"ז (245-6 (4, ואף ע"פ 36/70 כהן נ. מ"י). לכן, ישנה חשיבות רבה, גם בארץ לעובדה כי פסק דין FRYE, שעמד איתן וכמעט ללא עוררין תקופה של 70 שנה, נאלץ לוותר על מעמדו הרם בסוגיה דנן לפסק דינו של בית המשפט העליון בארה"ב בעניין .DAUBERT (113 S Ct 2786 (1993))
מאמר מקיף שפורסם בשנה האחרונה בכתב עת משפטי מטעם הפקולטה למשפטים של הישיבה יונברסיטי, סוקר את החידוש בפסק דין DAUBERT וההבדל בינו ובין FRYE:

"Daubert calls upon courts to undertake a much more sophisticated and
informed analysis of scientific than Frye v. United States. In theory, the evidence avoids the danger of converting the courtroom into a laboratory with the judge sitting as a peer reviewer. Judges are not supposed to substitute their. own assessment of scientific validity for the judgment of scientists. Rather, judges merely "count noses"

…. If a substantial controversy exists among reputable scientists the technique is presumably not ready for, court.
DNA AND DAUBERT Barry C. Scheck Prof. LAW REVIEW, vol. 15 (1994) p.1959 CARDOZO
הווה אומר, כי גישת פסק דין FRYE הינה שבית המשפט בודק את עמדת המומחים לגבי הראיה המדעית שהובאה בפניו אך אינו נוקט בדיקה עצמאית.
בחלוף הזמן בין מועד מתן פסק דין 1923) FRYE) ובין מועד מתן פסק הדין DAUBERT (1993), נוצר עולם חדש דווקא על ידי המדע עצמו שיצר צורך בקביעת מבחנים חדשים לראיות מדעיות.

"In short, a review of the seven decades separating Daubert fron Frye makes one point unmistakably clear: the scientific evidence that the Supreme Court considered in Daubert was as different from any science that the Frye court could have considered, or even imagined, as modern television is from the first Morse telegraph. The challenge that the Court faced in 1993 was enunciating a set of principles that would be adequate to the world created by science and technology in the next century."
(ראה מאמרו האמור של Loevinger).
העולם החדש שנוצר על ידי המדע דורש גישה חדשה של עולם המשפט למדע. פסק דין DAUBERT מציע גישה כזו:

"In explaining what is meant by asking if a scientific technique can be (or has been) "tested", the Daubert Court quoted philosophers of science to the effect that "a scientific explanation must be capable of empirical test," and that the "scientific status" of a theory or technique is to be judged by its "falsifiability, or refutability, or testability." Although the discussion is brief, it seems that the Court is simply calling for as much proof as possible of classical empirical validation: an effort to "expos[e] to falsification, in every conceivable way, the system to be tested." What is the Known or Potential Rate of Error? The court states that a "key question" to be answered in deciding whether something is scientific knowledge "will be whether it can be (and has been) tested".
(ראה מאמרו האמור של Loevinger).
בית המשפט מקבל ראיה רק בתנאי שהתקבלה על ידי הקהיליה המדעית.
הוא אינו יכול להסתפק בבדיקת השאלה האם המדע מקבל ראיה זו או אחרת. עליו לבדוק את הראיה בצורה מקיפה, ממצה ויסודית יותר. עליו לבדוק את דרכי החשיבה ובעיקר את דרכי ההוכחה של המדען.

השופט חייב לבדוק האם ניתן להוכיח מסקנת המומחה. "להוכיח" – דורש אפשרות של "להוכיח שלא". אם המומחה מעלה תיאוריה שמהווה את הבסיס לקבלת ראיה מדעית, בית המשפט חייב לשאול האם תיאוריה זו ניתנת להוכחה או לסתירה.
בית המשפט העליון בארה"ב, בהגיעו למסקנה זו, החליט לאמץ את גישתו של הפילוסוף המדעי פופר המחזיק בדיעה:
"The opinion says that scientific methodology is based on generating hypotheses and testing them to see if they can be falsified."
(ראה: Daubert pg. 2795)
חשוב לציין כי גישה זו של בית המשפט העליון בארה"ב, לפיה מסתמך הוא על גישת הפילוסוף פופר בטרם יקבל ראיות מדעיות, הינה גישה המקובלת על ידי גדולי המדענים בעולם בטרם יקבלו תיאוריה מדעית.
ראה דברי הפיזיקאי פרופ' סטיבן הוקינג:
"Any physical theory is always provisional, in the sense that it is only a hypothesis: you can never prove it. No matter how many times the results of experiments agree with some theory, you can never be sure that the next time the result will not contradict the theory. On the other hand, you can disprove a theory by finding even a single observation that disagrees with the predictions of the theory. As philosopher of science Karl Popper has emphasized, a good theory is characterized by the fact that it makes a number of predictions that could in principle be disproved or falsified by observation. Each time new experiments are observed to agree with the predictions the theory survives, and our confidence in it is increased; but if ever a new observation is found to disagree, we have to abandon or modify the theory. At least that is what is supposed to happen, but you can always question the competence of the person who carried out the observation."
A BRIEF HISTORY OF TIME, Stephen Hawking, p. 10 17.
בבואי ליישם הגישה האמורה במקרה דנן, עולה כי קיים חסר משמעותי בחוות דעת המומחה בנושא הסיבים והוא כי לא ניתן להוכיח, לחיוב או לשלילה, את הבסיס התיאורטי של חוות הדעת. למשל: בטביעת אצבע ניתן לבדוק אם המומחה אכן יכול לזהות אדם על סמך טביעת אצבע והתשובה לכך הינה בחיוב. בעניננו, נסיון מדעי לא נעשה ("התרגיל" כלשון המומחה, אשר נעשה רק מבליט את החסר בהקשר זה, ראה עמ' 1350 לפרוטוקול). לדעתי, שימושו של המומחה במונחים של אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי רק מצביעים על אי היכולת להעמיד את התיאוריה במבחן.
מספרים לא הוצגו ולא היה כל נסיון לכמת את הממצאים.
מדע ללא סטטיסטיקה, הינו כמו הכרעת דין ללא הנמקה. שניהם סובלים מן הפגם של אי יכולת לבדוק את התוצאה לעומק, את דרך החשיבה שעומדת כבסיס למסקנה. אין זה מקרה שבשיטות משפטיות בהן ההכרעה המשפטית ניתנת על ידי חבר מושבעים, הכרעת הדין אינה מנומקת, ולכן זכות הערעור מוגבלת. אפשרויות טיעון בערעור שם הינן בעיקר טענות משפטיות גרידא או טענות משפטיות נגד ההרכב, אבל לאו דווקא בדיקה רחבה של נימוקי הכרעת הדין, כמו בשיטתנו. הכרעת דין ללא הנמקה ותיאוריה משפטית ללא סטטיסטיקה נהנים מחסינות בשל הקושי בתקיפתם.

הסתמכות המדען על תיאוריה המקובלת על חבריו אינה מספיקה. בבואו לבית המשפט חייב המדען לשכנע את השופט כי התיאוריה הכללית עליה הוא מסתמך ניתנת לבדיקה בדרך המקובלת גם על בית המשפט והינה שיטה שביכולתה לצפות מראש. המומחה במקרה זה, לא יצא ידי חובתו בכך שחיווה דעתו באשר להשוואה בין הסיבים והחולצה כאמור, אלא היה עליו להוכיח כי באופן כללי ביכולתו לקחת סיב מחולצה ולשייכו לדוגמא לחולצה הנכונה מבין 1000 חולצות, ואפילו זה מספר קטן מאוד.
נצביע על קושי אחרון העולה מעצם הגשת ראית הסיבים. אם המדובר בראיות מדעיות המגיעות לרמת זיהוי וודאי כגון: טביעת אצבע או ד.נ.א., מלאכת השיפוט נעשית קלה במידה מסויימת. יש בסיס אובייקטיבי המאפשר לשופט לדעת למשל, כי הנאשם ביקר במקום ממנו הועתקה. ראיות אלה שבכוחן כמעט להרשיע מסייעות רבות בעשיית הצדק. ואולם, אם המדובר בראיות מדעיות שאינן מגיעות לרמת זיהוי וודאי, בכוחן להוות תוספת ראיתית מסויימת בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט. כאן התובע המלומד ציין כי אינו מבקש להרשיע את הנאשם על סמך ראית הסיבים, אך עתר לקבלה כתוספת ראיתית כאשר תוספת כזו דרושה על מנת להרשיע את הנאשם כיוון שהודאת הנאשם אינה מספקת להרשעה. מצב זה, באורח כללי ובאורח ספציפי, פותח "תיבת פנדורה" שאין להתעלם מקשייה. בעניין זה ראה קטע ממאמר שנכתב באנגליה בשנה האחרונה:
"Finally, one must appreciate that forensic science is, in essence, science on the law`s terms. Although lawyers might look to science, with its popular reputation for `hard facts`, as an independent and legitimizing check on the pursuit of criminal justice, there is an important sense in which forensic science evidence is a mirror in which the criminal proces admires its own reflection."
Oxford Journal of Legal Studies, vol. 14, p. 506.
הדוגמא האמורה של המראה הינה דוגמא מועילה. מי שמסתכל קובע את אשר הוא רואה. טול לדוגמא מציאת דם בזירת העבירה השייך לאותו סוג דם של נאשם בביצוע עבירה אלימה. נניח כי אחוז האוכלוסיה מאותה קבוצת דם הינו 30%. אם בית המשפט מגיע למסקנה, על סמך ניתוח ראיות אחרות, כי אותו נאשם ביצע את העבירה, יש להניח כי למכלול הראיות תתווסף ראית זיהוי הדם תוך ציון העובדה כי ראיה זו כשלעצמה אינה מספקת להרשעה. מאידך, אם בית המשפט סבור, על סמך חומר הראיות שהוגש, כי הנאשם אינו אשם, בוודאי יתעלם, ובצדק, מראיית הדם תוך ציון כי ראיה זו יכולה להתאים ל- 30% מן האוכלוסיה. בהקשר זה ראה ת.פ. (ב"ש) 341/88 מ"י נ. חחיאשוילי ואח', פסקים מחוזים, תשמ"ז עמ' 80 ,54, וכן התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון ונימוקיה (ע.פ. 611/85, חחיאשוילי ואח' נ. מ"י, פ"ד מ"א (339 (1).
לסברתי, מצב זה אינו משביע רצון. בהקשר מתאים אותה ראיה יכולה לקום ולהוות חיזוק, ובאותה מידה, אותה ראיה, יכולה ליפול בלא שינתן לה משקל. במובן מסויים, נוצרת אשליה של חיזוק ממקור חיצוני כאשר בפועל אין זה כך. אל תשיבני כי הוא המצב בכל ראית חיזוק.
טול לדוגמא עדותו של השומר שחדה אשר העיד כי הנאשם הגיע לאתר דודאים בערב העלמות המנוחה בשעה 22:30 וזאת בשלב שהתביעה היתה סבורה כי הגופה נמצאת באתר. במצב המתואר, בין אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הנאשם אשם ובין אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הנאשם רשאי להנות מן הספק, חייב הוא להתמודד עם ראיה זו בצורה ספציפית.

התמודדות כזו חייבת להיות לגופו של עניין. לעומת זאת, התמודדות עם ראית הדם בדוגמא שהובאה לעיל, הינה כללית וברורה מראש. שונה המצב כאשר מדובר בסוג ראיה הדורשת הסבר של הנאשם. למשל: אם נמצא דם על חולצה של נאשם, מאותו סוג של הקורבן, יש משקל לראיה אם הנאשם לא יתן הסבר להימצאות הדם. לעומת זאת, מצב של מציאת דם מאותו סוג בזירת העבירה, אינו בהכרח דורש הסבר נוסף להסברו של הנאשם על מעשיו במקום. הוא המצב בעניננו, שכן הימצאות סיב של חולצה ברכב אינו דורש הסבר של נאשם, כפי שציינתי, אין לצפות כי נהג יזכור כל חולצה אשר לבש כל נוסע שנסע ברכבו.
18.  התוצאה מכל האמור הינה, כי ניתן לתקוף את ראית הסיבים על פי כל אחד מהבדיקות שציינתי שהן: המבחן הפנימי, הכולל יעדי המומחה והשלכת ההוכחה וכן המבחן החיצוני, הכולל את גישת המדע והביקורת השיפוטית.
הדברים נותחו בהרחבה משום שלדעתי המסקנה המתבקשת היא כי בסופו של דבר אין לתת כל משקל לראית הסיבים. הסנגור לא התנגד להגשת הראיה וקבילותה כי היה צורך לשמוע את עדות המומחה בכדי לשקול מהו משקל הראיה. ברם, לאחר ששמענו את המומחה, ולנוכח רמתה המקצועית של חוות הדעת, על כיווניה השונים אשר הצבעתי עליהם, נראה לי כי אין מקום להסתמך עליה. לשון אחרת, לגישתי, יהיה זה עוול לנאשם, סלימאן אלעביד, לתת לראית הסיבים משקל, זאת ללא קשר למשקל שראוי לתת להודאותיו.
ציינתי קודם כי יש חשיבות לחוקי היסוד בהקשר זה. יצויין בעניין זה הבדל נוסף בין השלב הראשון של המשפט והשלב השני, הינו כי עתה, בניגוד למועד מתן הכרעת הדין הקודמת, נכנס לתוקפו החלק המקדמי של חוק העונשין. לכן, בשלב הזה של המשפט חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חל על תיקון זה.
הסעיף הרלוונטי לעניין הכרעת דין זו הינו סעיף 34 כב' (א) לתיקון חוק העונשין קובע:
"לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר."
יש לפרש סעיף זה על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החוק האמור בא להגן על פגיעה בכבודו של אדם (סעיף 2), לתת הגנה לכבוד האדם (סעיף 4) וכן להבטיח חירות אישית בכל הקשור למאסר אדם (סעיף 5).
על רקע חוק היסוד האמור, בית המשפט העליון קבע לאחרונה כי יש לשקול מחדש במקרים מתאימים מדיניות המעצרים של בתי המשפט, על ערכאותיהם השונות (ראה דנ"פ 2316/95, בש"פ 537/95, גנימאת נ.מ"י).
וכך כתב כב' הנשיא ברק באותו עניין:
"גישה עקרונית זו תופסת במלוא העוצמה לעניין הדין הפלילי. דין זה קשור מטבע הדברים בקשר אמיץ עם זכויות האדם. הוא מגן על זכותו של כל אדם לכבוד, לשלמות הגוף והרכוש. הוא עוסק בזכותו של הנאשם."
(עמ' 88 בפסק הדין).
לעניות דעתי, גישה זו הנכונה בשלב של המעצר, נכונה מכוח קל וחומר בשלב ההרשעה. בל נשכח כי אם הנאשם יורשע בתיק זה ברור שיושת עליו עונש מאסר עולם. מכאן, כי על בית המשפט להיות פתוח יותר לגישות ביקורתיות כלפי ראיות מדעיות במשפט פלילי. זאת בוודאי כמקרה בפניננו בו ניתן כפי שהסברתי לעיל, לתקוף את משקל הראיה שהציג המומחה, גם על פי דבריו הוא, על פי המבחנים הקבועים בפסיקה, ודי בהם. כאשר מומחה המצוייד בחוות דעתו, נכנס בשערי בית המשפט, בהליך פלילי, עליו לדעת, כי בית המשפט יבדוק היטב את חוות דעתו בטרם יחליט אם לתת לה משקל ואם על סמך האמור יש מקום להרשיע אדם ולהשית עליו עונש. יש להדגיש כי על פי דין נדרשת בתיק זה תוספת דבר מה, זאת לנוכח היות הודאת הנאשם הראיה העיקרית. בהחלטתי הקודמת נימקתי את עמדתי כי גם הזהירות שעל בית המשפט לנקוט בבואו לשקול הודאת נאשם, נובעת, בין היתר, מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בשל כל אלה, מסקנתי היא כי אין לתת משקל לראית הסיבים.
19.  "דברי-מה" נוספים:
הסיבים אינם אפוא ראויים למלא את התפקיד של דבר מה נוסף להודאת הנאשם.
בהמשך לניתוח הדברים הנ"ל, הגעתי למסקנה כי בשלב זה של המשפט יש לתת משקל מופחת להודאת הנאשם מהמשקל הממילא לא רב שייחסתי להודאת הנאשם בשלב הראשון של המשפט. קשר גומלין שהוזכר בפסק דין לוי בין המבחן הפנימי בהודאת נאשם ובין המבחן החיצוני שהינו דבר מה נוסף, מוביל לתוצאה כי על התביעה להצביע על קיום דבר מה ממשי ביותר בטרם ניתן יהא להרשיע בשלב הזה של המשפט. לדעתי, לא רק ערך הודאת הנאשם נופל בשלב הזה, אלא גם ערך "הדבר-מה נוסף".
באשר "למועמדים" להוות דבר מה שהוצעו בשלב הראשון של המשפט, עדות השומר שחדה, החורשה, שקית, מצית, סיגריה, תיאור הגוף והשקמיסטית מאופקים, תחילה אומר, כי אין לי אלא לחזור על ההשגות אשר העלתי בהחלטתי הקודמת (ראה פרוטוקול עמ' 1260-1244). עתה, לאור הראיות החדשות שהוגשו, נדמה לי שיש יותר מקום לפקפק באפשרות המועמדים האמורים להוות דבר מה.
העובדה כי הנאשם מסר שוב ושוב, במהלך חקירתו האינטנסיבית, כי קבר את המנוחה באתר דודאים, כאשר מוסכם היום על באי-כח הצדדים כי עניין זה אינו נכון, מחזקת את טענת הסנגור כי הנאשם מסר פרטים בהתאם לציפיות המשטרה. אם הנאשם מסוגל להמציא מקום קבורה בהתאם לשאלות החוקרים, בוודאי שהוא מסוגל להשיב תשובות מתאימות לשאלות החוקרים בנושאים כמו: האם אתה זוכר אם הבחורה עישנה סיגריה? אף אם חוקרי המשטרה לא התכוונו לכך, הרי קיימת תשתית מוצקה למסקנה כי שאלותיהם המדריכות הכתיבו מתן תשובות בהתאם. היא המסקנה גם לגבי תיאור הנערה על ידי הנאשם, וזאת מבלי לחזור על בעיות הזיהוי כגון התייחסות הנאשם לתמונתה ולא לה, וכן אמרות כמו היות הנערה בת 40 וגינגי'ת.
לדעתי, אחד הלקחים שעל המשטרה להפיק ממקרה זה, הוא הצורך להיות רגישה יותר לאפשרות של פיגור שכלי אצל נאשם, ורצונו לרצות, ולכך אדרש בהמשך. היה רצוי כי המשטרה תבנה חקירותיה, באמצעות שאלות מדריכות, המניחות הנחות לא נכונות. במצב זה, "תשובות נכונות" של הנאשם, תהפוכנה לראיות משמעותיות יותר.
מעבר לכך, הנסיון הכושל של התביעה בקובעה שהמזבלה הוא מקום קבורת הגופה, על אף טענתה בשלב הראשון של המשפט, כי מימצא זה מתחזק בעדותו של השומר שחדה, חייבת להזהיר את בית המשפט שלא לתת משקל יתר למקום האונס כפי שנמסר על ידי הנאשם (החורשה). יש לזכור כי אמרה זו אינה נתמכת על ידי כל ראיה חיצונית המצביעה על כך שהנאשם או המנוחה היו בחורשה בערב העלמות המנוחה (זאת בהמשך לנימוקיי בעמ' 1254 ,1253).

מסיכומי התביעה עולים מספר מועמדים להוות "דבר מה נוסף", ועתה אתייחס אליהם.
אונס: ניתן לטעון כי לאחר מציאת הגופה אפשרי לדעת היום מה שלא ניתן היה לדעת בשלב הראשון של המשפט, בטרם מציאת הגופה, כי המנוחה נאנסה בטרם מותה, ועובדה זו מהווה דבר מה נוסף להודאת הנאשם.
אינני מקבל טענה זו.
ראשית, לא הוכח כי המנוחה נאנסה. ראש המכון לרפואה משפטית באבו-כביר, ד"ר היס, אשר בדק את המנוחה וערך חוות דעת, לא הגיע למסקנה כזו. גורלה של הגופה מעלה אפשרויות של סבל שעברה לפני מותה, או פגיעה בכבוד המת לאחר הריגתה, אך לא בהכרח אונס (ראה דברי הסנגור בנקודה זו בסיכומיו היסודיים והמענינים).
מסקנות ד"ר היס בחוות דעתו תומכות בגישתי זו:
"בשלד לא נמצאו סימני חבלה …
עצמות השלד נפרדו בגלל שינויי רקבון החלים בגופה אחרי המוות."
(ת/101, סעיפים 3,1עמ' 7 וסעיפים 7,6,5,עמ' 3,2).
גם התביעה לא טענה כי הוכח שהמנוחה נאנסה. בכל מקרה, אפילו אם נצא מנקודת הנחה שהמנוחה אכן נאנסה, אין הדבר מהווה דבר מה נוסף.
ציינתי בהחלטתי הקודמת, כי החוקרים חקרו את הנאשם בשלביה הראשוניים של החקירה, בכל הנוגע להתנהגותו המינית עם אישתו ועם פרוצות. בהליך חקירה כזה, אף הנאשם הבין כי הוא נחשד בביצוע עבירת מין. אם הוא הודה באונס אין בכך אלא להוות עוד חולייה של אימוץ פרטים שלמעשה נמסרו על ידי המשטרה, כמו היות מקום קבורת הגופה באתר דודאים. ההגיון אומר, כי המנוחה, נערה תמימה, כבת 17 שנים מתה, בשל היותה יהודיה או בשל היותה אישה. בהעדר כל "רקע לאומני" לנאשם, מה הפלא כי כיוון החקירה נגע לחשד של ביצוע עבירת מין. גם אם נקבל כהנחה שהמנוחה נאנסה, ויש בכך לחזק את הודאת הנאשם, הרי הנאשם אף אמר שהמנוחה נרצחה, זאת בימיה הראשונים של החקירה עוד בטרם מציאת הגופה. איך הנאשם ידע זאת? האם ניתן לטעון, ואולי רק בתיק זה הדבר אפשרי, כי ידיעת הנאשם שהמנוחה נרצחה, עובדה שהוכחה היום כאמת, תהווה אף היא דבר מה? אם העובדה שהמנוחה נאנסה או נרצחה עשויה להוות דבר מה, הרי חוקרי המשטרה גם ידעו זאת. הבעתי דעתי, כי בתיק זה דרוש דבר מה ממשי ובוודאי אין להסתפק אפוא בדבר מה שהינו נחלת הכלל. דבר מה, צריך להיות דבר המחזק את הודאת הנאשם. אם הוא נחלת הכל, אין לכך כל משמעות.
זוהי התשובה לטענת התובע בסיכומיו כי העובדה שגופת המנוחה נתגלתה בציר אופקים באר-שבע מהווה דבר מה נוסף. הרי המנוחה נראתה בפעם האחרונה ביציאה מאופקים, בדרך למסיבת יום ההולדת של חברה בבאר-שבע – יעד אליו לא הגיעה. סביר להניח כי היא פגשה את רוצחה ונרצחה בדרך. בכל מקרה, מה קשר עובדה זו לנאשם? המשטרה אף ערכה שחזור, ללא נוכחות הנאשם, על מנת להראות כי ניתן לנסוע מצומת גילת למקום בו נמצאה הגופה. צודק עד מאוד הסנגור בהפנותו שאלתו הבאה לחוקר המשטרה:

"לשאלתך חוץ מהדחף של המשטרה לשחזר מה המשמעות של השחזור והאם הנאשם לא חסר שם והאם אני יכול להסביר מה הטעם בנסיעה זו, אני משיב: אני לא יכול להסביר."
(עמ' 1302 לפרוטוקול).
"נעלתי והלכתי …": התובע המלומד, בהגינות המאפיינת את כל הופעותיו, הסכים כי הנאשם לא הזכיר באף אחת מהודעותיו את מקום מציאת הגופה – בור ניקוז בפאתי העיר באר-שבע. עם זאת, וכאן אינני מקבל את עמדתו, התייחס הוא לפליטת-פה של הנאשם באחת מהודאותיו בה אמר "נעלתי והלכתי".
כדברי התובע בסיכומיו:
"ראינו את הסרט של פעולת סגירת ופתיחת בור הניקוז.בוודאי המילה נעלתי יכולה להתאים לסגירת הבור." (עמ' 1400 לפרוטוקול).
לדעתי, זוהי דוגמא של הסכנה בחיפוש אחרי הדבר מה בכל אמרה וחצי אימרה של נאשם, בכל קטע של משפט ללא הקשר, ואפילו ללא קשר ל"פשט" המילים. הנאשם אמר דברים אלה בהקשר להודאתו כי הניח את המנוחה וכיסה אותה בניירות. בולט יותר הקושי "בדבר מה" זה, כי גם האדם אשר הכניס את גופת המנוחה לתוך הבור לא נעל אותו אלא כיסה את הבור בעזרת המכסה.
טול לדוגמא, מצב בו היו מוצאים את הגופה בבית נטוש בו הדלת נעולה. הרי אז, המילה "נעלתי" היתה מתאימה. דהיינו, האימרה הזו יכולה להתאים למספר מקומות שונים להימצאות הגופה. בשלב הקודם של המשפט, כאשר התובע סבר שהמנוחה נמצאת באתר דודאים, המילה "נעלתי" לא הפריעה לו להגיע למסקנתו זו. לא ניתן להתאים את ה"דבר מה" לעת מצוא – תרתי משמע. ככלל, יש להיזהר, ממצב בו נאשם נחקר רבות על ידי חוקרים שונים, במגוון רחב של נושאים, ועל סמך אימרה בודדה שלו, לבנות "דבר-מה". "קטיפתם" של חצאי משפטים מתוך הקשרם הכולל, והצגתם כדבר מה, רק מוכיחה את המאמץ הרב שנדרש על מנת להצביע על דבר מה נוסף מתאים במקרה זה.
ניתן אף לומר כי תיק זה התנהל "בתנאי מעבדה". בשלב הראשון של המשפט בו התביעה סברה כי המנוחה נקברה באתר דודאים, קטעים בודדים של חצאי אמרותיו של הנאשם לא הפריעו לה להגיע למסקנה בה דגלה באותה עת. היום, אותן חצאי אמרות שהיו רדומות, קמות לתחייה, וכביכול תופסות מעמד מכריע בתיאוריה חדשה באשר לשאלה מה עלה בגורל גופת המנוחה. גמישות כזו מחלישה את משקל האימרות. גמישות כזו מחזקת את סברתי כי הנאשם לא מסר גירסת אמת על פי נסיבות המקרה אלא אילתר גירסאות שונות בהתאם להתפתחות החקירה. אימרות הנאשם אינן מעוגנות במציאות אלא תלויות על בלימה, ובתור שכאלה, חשוף הנאשם לשינויים בהתאם לרוח החקירה. המבחן הפנימי של הודאת הנאשם דורש קריאה כנה של טקסט האימרה ולא קריאה עם יכולת פרשנות משתנה על פי הנמצא מחוץ לה.
כלי העזר של תנאי מעבדה רלוונטי לעניין אחר. כוונתי לנסיון שבא לעולם לא בשלב הראשון של המשפט ואף לא בשלב השני של הבאת הראיות על ידי התביעה. כוונתי לנסיון לבנות גשר בין אתר דודאים ונאות חצרים. גשר בין מקום בו הודה הנאשם שהניח את הגופה ומקום בו נמצאה. גשר זה נבנה עבור רכב אחד ועבור נסיעה אחת. לדעתי, לא רק שגשר זה אינו יכול לעמוד, אלא מלכתחילה אין לו זכות קיום. זהו גשר שנבנה לא מחומרי בנין אלא מחומרי דמיון. אין בהצעה זו הגיון על פי המבחן הפנימי או על פי המבחן החיצוני. הצעה זו מנותקת מהמציאות ומהודאות הנאשם. אין בה אלא להוות פתרון לוגי תיאורטי רק בהנחה שהנאשם ביצע את העבירה. לדעתי אסור כי הנחה כזו תנחה את בית המשפט. לעניין זה אדרש בהמשך בנושא "חוט ההרשעה". (בהקשר לנימוקים שונים שהועלו ראה עמ' 1814 ,1158 פיסקה 2 לפרוטוקול, ת/10 עמ' 569) 52), עמ' 82 ,67).

עדות השומר שחדה:
בשלב הראשון של המשפט, התובע הסתמך על עדותו של השומר שחדה, אשר ראה את הנאשם מגיע לאתר דודאים בליל העלמות המנוחה, בסביבות השעה 22:30, כשהוא לא לבוש בבגדי עבודה. הנאשם אמר לו שהוא רוצה לבדוק את הזבל, נכנס לאתר עד לבור שהיה במקום, שהה שם כ- 20 דקות, יצא מהאתר ונסע לביתו. לאור הנחת התביעה כי הנאשם הניח את הגופה הגופה באתר דודאים, הגעתו למקום, שלא כהרגלו לפני כן, ועל רקע הכחשת עובדה זו במשפט, כל אלה היוו, אליבא לדברי התובע, דבר מה נוסף ממשי.
דחיתי אפשרות זו בשל נימוקים שפרטתי בהחלטתי הקודמת (ראה פרוטוקול עמ' 1252-1244). בין היתר, ציינתי כי העובדה שהנאשם הגיע למקום עבודתו כשעה לפני הזמן, אינה כה חריגה, עד כי ניתן ללמוד ממנה, אפילו כחיזוק בלבד, על האפשרות שהנאשם רצח את הנערה באותו ערב. כמו כן התייחסתי למניע של השומר שחדה שלא "לדייק" בכל הפרטים. נימוק אחרון, כתבתי כי יש בעדות זו להוות הוכחה שהנאשם היה באתר באותו ערב, אבל אין בכך להוכיח כי הנערה היתה באתר באותו ערב, או להוכיח כי הנאשם קבר אותה שם ועל כן עדותו של השומר שחדה לא מקדמת אותנו בשאלת אשמת הנאשם במשפט זה.
עתה, עם מציאת הגופה, התביעה איננה חולקת על כך שהנאשם לא קבר את המנוחה באתר דודאים באותו ערב. נסיונה של התביעה להציג את עדות שחדה פעם נוספת כדבר מה נוסף, מצביעה כי התביעה, אותה אני מכבד, אינה לומדת מנסיונה בתיק זה.
בשלב בו התביעה סברה שגופת המנוחה מצויה באתר דודאים, ניחה. אבל עתה, כאשר גם לגירסת התביעה, המנוחה לא נקברה באתר דודאים ואף לא הגיעה אליו (ראה למשל פיסקה 3 בעמ' 1399 לפרוטוקול), מה החשיבות היא שהנאשם הגיע למקום ואפילו הכחיש זאת. אם בכל זאת דרוש הסבר, הרי שניתן לקבלו מתמליל שיחה שהתנהלה בין הנאשם למדובב. כזכור, התביעה בדיעה כי יש לתת משקל רב לשיחות שהתנהלו בין המדובב לנאשם. הקטע הרלוונטי לעניננו הינו:
"זה חבר שלי הוא כרגע עצור … עומד להשתחרר עדין לא בחוץ. כל אחד מאיתנו מרחיק את עצמו מהעניין. אנחנו סיכמנו ביחד על גירסה ונגיד בדיוק אותו דבר על השעה."
(ת/23 עמ' 9-10 וכן ראה פרוטוקול עמ' 1815-16).
טוען התובע בסיכומיו, כי הנאשם שטף את רכבו בזמן שהיה באתר.
לעניין זה אשיב כי לא נקבע כמימצא על ידי מותב זה כי אכן הנאשם שטף את רכבו (ראה בעניין זה פרוטוקול עמ' 758-9 ,731).
עוד טוען התובע בסיכומיו כי הנאשם נכנס לאתר דודאים ועמד ליד בור במשך 20 דקות וזאת כדי להתבודד אחרי המעשה הנורא שעשה. מכאן לדבריו החיזוק להודאת הנאשם. הרי אין הסבר לכך שהנאשם פעמיים "התבודד והתבונן בצורה חריגה". אין הסבר לכך כי בליל העלמות המנוחה עולה מהראיות, על פי דברי התובע, רצון הנאשם להתבודד.

(ראה עמ' 1397 לפרוטוקול).
גישה זו אין לקבל. בסך הכל הגיע הנאשם למקום עבודתו כשעה מוקדם מהרגיל והסתובב בשטח. לא זה ולא זה מהווה עבירה פלילית.
דומני כי דבר מה אינו יכול להיות כל דבר. השכל הישר רשאי לשאול מה הדבר? הגד זאת בצורה חדה יותר. אם גם אחרי שהתביעה הגיעה למסקנה שהנאשם לא הניח את הגופה באתר דודאים, היא עודנה מצביעה על העובדה כי הנאשם הגיע למקום עבודתו כשעה לפני כן, כדבר מה או כחלק ממנו, כי אז מבחינתי, עדיף היה לוותר על התוספת הראיתית של דבר מה. אם עובדה כזו יכולה לשמש דבר מה, קשה לי לחשוב על מקרה בו התביעה לא תהא מסוגלת להצביע על קיום דבר מה. הרי בכל תיק בו מודה הנאשם קדמה לכך ראיה כלשהי אשר בגינה חשדה המשטרה בנאשם וחקרה אותו אודות ביצוע העבירה. עדיף להודות, כי די בהודאה ולהתרכז רק בה. כמובן, לאור הסקירה המשפטית שהובאה בהחלטתי הקודמת, זאת אינה דעתי. נהפוך הוא. כפי שהסברתי בהחלטתי הקודמת, יש לפתח כללים על מנת ש"הדבר מה" יהיה מבחן ממשי שיתאים לדרישות הספציפיות של כל מקרה ומקרה.
לעניננו אסביר, כי ייתכן והנאשם שיקר כי פחד להודות שהיה באתר דודאים או בשל הקשר שהציגו חוקריו בין המקום ובין העבירה גם בשלבים הראשונים של החקירה. כאמור הסבר חלופי הינו, כי היה ביחד עם השומר שחדה ושניהם היו מעורבים במעשה אחר, כמו פגישה עם פרוצה, כפי שעולה מדברי הנאשם ומדברי המדובב וראה ההנמקה שם.
כמובן ששקרי נאשם עשויים להוות דבר מה להודאתו. אך לא כל שקר.
שכן, בדיקת הודאת נאשם לעומת כפירתו בבית המשפט, מחייבת את בית המשפט לשאול את השאלה: מתי הנאשם משקר ולא את השאלה האם הנאשם משקר. לכן, לא כל שקר יתאים להוות דבר מה.
מחובתו של בית המשפט בטרם ירשיע נאשם לבדוק את מכלול הראיות ומשקלן המצטבר "לאור הסברי הנאשם אם ניתנו כאלה ולאור כל היפטותזה אחרת … אין בית המשפט פטור מלבחון טענת הגנה אפשרית אף אם זו לא נטענה על ידי הנאשם ובא-כוחו." (ראה פסק דין חרמון האמור).
המסקנה מכל האמור, כי התביעה לא הצביעה על "מועמד" ראוי שיהווה דבר מה נוסף.
תוספת ראיתית כזו דרושה כדי להרשיע את הנאשם בתיק זה. פסק דין לוי קובע כי יש קשר גומלין בין המבחן הפנימי, הודאת הנאשם לבין המבחן החיצוני, דבר מה נוסף. מכאן בולט החסר בכל אחד מאלה בנפרד וקל וחומר במצטבר.
20.  בהחלטתי הקודמת, הצעתי, בשל נימוקים שפורטו שם להעזר במבחן משולש בבוא בית המשפט לבדוק הודאת נאשם. כפי שהסברתי שם:
"יש לבדוק בכל הודאת נאשם:
(א) מי אמר?
(ב) מה אמר?
(ג) דבר מה.
המבחן של "מי אמר", הינו מבחן של אישיות הנאשם. האם יש בסיס לבית המשפט לקבוע שבפנינו עומד נאשם שיש סיבה לחשוש, על מבנה אישיותו שהודה בדבר שלא עשה, או ההיפך.

המבחן של "מה אמר", הינו מבחן של תוכן העדות. האם ההודאה, על פניה הינה עדות משכנעת, סבירה, רציפת פרטים כצפוי בנסיבות העניין?
המבחן של "דבר מה", אינו מתייחס רק לדבר מה נוסף, אלא גם לדבר מה חסר. יש לבדוק לא רק מה מחוץ להודאה מוסיף בה אמון, אלא מה מחוץ להודאה פוגע באמינותה. חשוב לבדוק לא רק מה שישנו בהודאה אלא אף מה שאיננו וההשלכות הנובעות מכך."
(עמ' 1089 לפרוטוקול).
ארחיב על תוצאות מבחנים אלה לאור הראיות החדשות שהוגשו.
מי אמר? – בשלב הזה, ולאחר תיקון התמלילים בולטות המגבלות השכליות של הנאשם בבואו להתמודד בשיחותיו עם המדובב. זאת בתוספת לקביעת מומחי הסנגוריה והתביעה כי מנת משכלו של הנאשם הינה כ- 50. רצונו של הנאשם לרצות, פחדיו, חששותיו, אי הבנת מצבו במסגרת חקירה משטרתית, תפקודו הירוד בתנאי לחץ, אי יכולתו לראות את הנולד הרחוק אלא את הנולד בטווח קצר, כל אלה מצטרפים ליצירת אישיות שלכאורה מסוגלת להודות במעשה שלא ביצע.
מה אמר? – כפי שנימקתי בהחלטתי הקודמת, ניתן לחלק את סיפור הנאשם לארבעה שלבים (ראה פרוטוקול עמ' 1231-1226). זה סיפור המעשה. כל שלב לוקה בחוסר הגיון, אי-בהירות, אי-סבירות, פרטים מהותיים לא הגיונים ולא סבירים. כפי שציינתי, לו עד אחר היה מספר סיפור מעשה כזה בית המשפט היה מתקשה לקבל גירסתו. המעניין הוא כי דווקא הנאשם, לעומת עד אחר, כאשר הוא משמש למעשה עד תביעה בודד, בשל הודאתו מחוץ לכתלי בית המשפט, זקוק לתוספת דבר-מה.
דבר מה – הבהרתי את עמדתי כי דבר מה הינו מבחן חיצוני, וככזה על בית המשפט לבדוק לא רק דברי מה נוספים אלא גם דברי מה חסרים.
זוהי דרך להרחיב את בדיקת אמיתות ההודאה ולאפשר לשופט לצאת החוצה ממנה (ראה עמ' 1284 לפרוטוקול). מטרה נוספת הינה להשוות דברי מה נוספים המצויים בתיק לעומת דברי מה חסרים (ראה פרוטוקול עמ' 1273-1260 וכן עמ' 1283-1275). לאלה אוסיף דבר מה חסר נוסף, משמעותי ביותר והוא מציאת הגופה במקום שנמצאה.
המסקנה מכל האמור הינה כי התביעה לא רק שלא הרימה את הנטל המוטל עליה, אלא אף בולטים החסרים בנסיונה להרים נטל זה.
21.  נותר נושא אחרון. הכרעת הדין לא תיפול לכאן או לכאן על פיו, אך לעניות דעתי, יש חשיבות לדברים.
לדעתי, היה עדיף לו מספר פעולות חקירה אשר נעשו על ידי המשטרה בתיק זה היו מנוהלות בצורה אחרת. אציין מייד, למניעת כל אי-הבנה, כי הערות אלה נכתבו תוך הערכה וכבוד לחוקרי המשטרה ואף דווקא בשל כך.
הפעולות הינן ארבע במספר.
1.    בהחלטתי הקודמת ציינתי כי בשלב בו הנאשם נעצר לצרכי חקירה קבעה שופטת השלום אשר דנה בעניין בסוף החלטתה:
"תשומת לב המשטרה מופנית לכך שהמשיב (הנאשם) טען בפניי שאינו חש בטוב ולכן יש להביאו בפני רופא".
(נ/3)

הנאשם לא הובא בפני רופא ועדי משטרה שהעידו בשלב הראשון של המשפט לא הצליחו להסביר את הדבר. לו היה הדבר נעשה, ייתכן והנאשם היה מופנה לפיסכולוג או פסיכיאטר ואז פיגורו השכלי היה מתגלה בשלב מוקדם של החקירה ואף ייתכן והיו נחקרים חשודים נוספים היו מתבררים כיווני חקירה שונים.
2.    ציינתי לעיל כי בשלב שלאחר מציאת הגופה בבור הניקוז במקום אתר דודאים, כפי שסברו חוקרי המשטרה, פנו הם לעו"ד פרטי ממוצא בדואי, כדי שיתמלל חלקים מסויימים מהחומר החדש (ראה עמ 1384 לפרוטוקול).
הסנגור טען כי מעז יצא מתוק, במובן זה שהתמלילים בתוכנם הכולל סייעו לפרשת ההגנה ולכך אני מסכים. ברם, שאלה לגיטימית היא לשאול מדוע תמללה המשטרה את אותם קטעים ברורים ולא ברורים רק לאחר שהגופה נמצאה במקום שונה מהקו החקירתי שהוטווה באותו שלב. אם קטעים אלה היו חשובים היה עליהם לעשות את המאמץ הדרוש כבר בשלב הראשון של החקירה.
3.    נושא קשור לכך הינו עדות רס"ר אלהוזייל, אשר כאמור תמלל ותרגם בשלב הראשון של החקירה את השיחות שהתנהלו בין הנאשם למדובב ואף התבקש לעשות זאת שוב לאחר מציאת הגופה ועל רקע אי ההסכמה בין המתמללים האחרים באשר לתוכנם המדוייק של הדברים. רס"ר אלהוזייל הסביר כי הוא לא תמלל את הכל אלא רק מה שרלוונטי. וכך הסביר מהי רלוונטיות בעיניו:
"דברים כמו אני חף מפשע לא נראים לי רלוונטים. זה נראה לי רלוונטי כאשר מדברים על הרצח".
(עמ' 182 לפרוטוקול).
אינני בטוח כי השוטר התכוון לגמרי לאשר אמר. אינני מאמין כי קצין ממונה עליו אמר לו מילים אלה. אך הייתי מצפה כי קצין ינחה אותו בהיפוכו של דבר. מדובר בתמלילים בשפה שאיננה בידיעת בית המשפט. המציאות היא כי בחקירת רצח עם הפעלת מדובב, לא יהיה נדיר להגיע ל- 7 ימים של הקלטות. כתוצאה מכך, נאסף חומר רב. שיחת חולין בין הנאשם למדובב באשר למזג האויר או איכות האוכל המוגש, עשויים להיות בלתי רלוונטים. אך בשום פנים ואופן אין לקבל גישה המגדירה רלוונטיות על פי התאמת הדברים לקו חקירה של המשטרה. במובן זה, יש לקשור את ההסתייגות הקודמת באשר לדרישה לתמלל פעם נוספת לאחר מציאת הגופה. אינני מאשים את רס"ר אלהוזייל, אלא כנראה שמן הראוי לתקן את הנחיות המשטרה בנדון. פעולת התמלול איננה פעולה טכנית ובוודאי כאשר מדובר בתמלול מהשפה הערבית.
4.    אחרי מציאת הגופה, ובעוד תיק זה קבוע לשמיעת ערעור הנאשם בבית המשפט העליון, חקרה המשטרה בכיוונים שונים במטרה למצוא קשר בין הנאשם לבין מקום מציאת הגופה. חקירה זו נעשתה כנראה ללא התנגדות הסנגור. הנסיון למצוא קשר כאמור, לא צלח. אולם, מהחומר עולה כי המשטרה לא חקרה בכיוונים אחרים לקשר מלבד עם הנאשם. פעולות אלמנטריות כמו בדיקת עברם הפלילי בעבירות מין של העובדים באיזור מציאת הגופה לא נעשו. חסר זה לא היה מוצדק בנסיבות העניין, שהרי גם המשטרה הצהירה שבכוונתה לחקור בכיוונים אחרים.
ד.    הספק הסביר:
22.  בהחלטתי הקודמת קבעתי כך:
"בית המשפט בבואו לפצל עדות, רשאי הוא לבוא אל חומר הראיות "כחייט", אבל שונה הוא מצבו כאשר הוא מחליט לבוא אליהם כסופר או יוצר.

אבהיר דבריי:
ניתן לקחת את חומר הגלם או את הבד, לחלק אותו, לשמור חלק או לזרוק חלק אחר ובדרך זו ליצור בגד חדש. אם השופט מחליט לפצל את העדות, רשאי הוא להרשיע בשני מצבים. מצב אחד הינו, על סמך אותו חלק מהעדות שהוא קיבל. מצב שני, על סמך אותה עדות שהוא קיבל בחיבור לראיות אחרות שהוגשו לפניו תוך מתן הנמקה משכנעת.
לדעתי, האפשרות הראשונה אינה מתאימה למקרה זה, כי על אף שהנאשם מודה וחוזר ומודה, לא נראה לי שבסופו של דבר אפילו אם מאמינים להודאתו, ניתן להרשיע על סמך העובדות שהוא מתאר, על סמך סיפור ההודאה. אף אין מקום לקבל את האפשרות השנייה שהוצעה ולחבר את עדותו לעד אחר כי אין עד אחר שראה את המקרה על פי גירסת הנאשם חוץ מהבחורה עצמה.
השופט אינו רשאי לבוא אל החומר כסופר או כיוצר. אין זה רצוי שהשופט יחליט לקבל חלק מהעדות ולדחות חלקה האחר ובכדי להרשיע הוא משלים את הראשון על פי גירסה חדשה שהוא מוסיף כאשר אין בפניו כל עדות נוספת על כך. בדרך זו הוא משלים את הספר או מגיע לתוצאה חדשה כמו סופר או יוצר. זהו המצב כאשר בית המשפט על מנת להרשיע נאשם, מוסיף וממלא את הפרטים המהותיים, המהווים לב ליבו של סיפור האשמה כאשר אף עד שהעיד בפניו לא מסר התוצרת הסופית, לא בשלבים ולא במפוצל.
אין גירסה חוץ מעדות הנאשם מחוץ לכותלי בית המשפט, באשר לדרך אינוס הבחורה, מה היא אמרה, איך היא התנגדה ונהרגה. פרטים אלה מהותיים ואף אם בית המשפט רשאי להוסיף פרטים טכניים שעולים באופן טבעי מתוך הבנתו, שונה המצב באשר לפרטים שמהווים לב ליבה של גירסת הנאשם על סיפור העבירה. לדעתי, יש חלקים מהותיים של עדויות הנאשם בכל הודאותיו, אותם לא ניתן לקבל על פי המבחן הפנימי בשל פרטים חסרים בכל הודאותיו או פרטים שאינם הגיוניים. אם כך הדבר, לא ניתן להתגבר על החסר שאליו התייחסתי בדרך שבית המשפט יקבל כאמת הודאת הנאשם ובאשר לפרטים הוא יקבע אותם על פי הבנתו."
(פרוטוקול עמ' 1241-1240)
עתה, לאור הראיות החדשות שהובאו, דומני, כי על מנת להעתר לבקשת התביעה ולהרשיע את הנאשם בתיק זה, אין די שהשופט יהיה חייט או סופר. הפעם, בכדי לקבל את עמדת התביעה על השופט "לחייט" בחוט ההרשעה.
לסברתי, כדי לקבל עמדת התביעה בדבר הרשעת הנאשם נדרש תחילה, כמעט כהנחה שהנאשם עבר את העבירה. רק לאחר מכן ניתן להתאים את הפרטים למסקנה. אעיר, כי לדעתי, אפילו במצב זה העובדות יצביעו על הרשעה רק כאפשרות אחת ואין די בכך. ברם, אינני מוכן להסתפק בדחיית עתירת התביעה בשל כך בלבד. העניין שורשי ועקרוני יותר.
בבוא השופט להרשיע נאשם, חייב הוא "לחייט" בחוט של הזיכוי.
"חוט הזיכוי" הוגדר באנגליה בפסק דין שפורסם לפני 60 שנה כחוט של זהב:

"Through out the web of the English Criminal Law one golden thread is always to be seen, that it is the duty of the prosecution to prove the prisoner`s guilt…"
"No matter what the charge or where the trial, the principle that the prosecution must prove the guilt of the prisoner is part of the common law of England and

no attempt to whittle it down can be entertained. [Woolmington, [1935] AC 462, 482]."
"חוט הזהב" מגן בקנאות על חירות האדם. ראה פסק דין שניתן באנגליה בשנים האחרונות:

"It is the jealous protection of liberty from which the golden thread is spun. [Thompson (1989) 169 CLR 1 at 29 per Brennan J.]"

מהי הסיבה לכך? מדוע הנטל על התביעה להוכיח את האשמה? מאמר שפורסם באנגליה בחודשים האחרונים מעלה שלושה נימוקים לכך:

"Three good reasons for putting the prosecution to proof: This section outlines three practical reasons which, taken together, explain why individual liberty is buttressed by placing the burden of proof on the prosection and, conversely, that freedom is threatened when the onus of proof is reversed. The first argument is straightforward and easily stated. Whenever the burden of proof on any particular issue rests with the defendant it follows that the jury or magistrates must convict in cases in which they remain undecided about facts material to that issue. A presumption of guilt is employed to fill the void of doubt, in place of the presumption of innocence which usually awards the benefit of any reasonable doubt to the defendant. The structure of criminal proceedings and, in consequence, the relative ease with which a burden of proof can be discharged, points to a second reason for placing the onus on the prosecution. The prosecution has the dual advantage of dictating the nature of the proceedings and of being well prepared to participate in them. The state employs professional investigators to detect crime and to gather evidence, utilising offence definitions to structure the shape and direction of their inquiries … The third reason for placing the onus of proof on the prosecution also focuses on the practicalities of proof, specifically on the fact that the prosecution has access to investigative resources which are vastly superior to those available to most defendants in criminal cases. From the high- tech world of DNA profiling to labour-intensive house to house inquiries, the prosecution is considerably better placed to amass evidence of guilt than is a defendant trying to establish her innocence … The prosecution sometimes destroys all the available samples during testing; or fails to collect them in the first place. The three arguments advanced in this section are mutually reinforcing. Together they amount to a compelling case for thinking that placing the burden of proof on defendants is (to quote the words of Di Birch with a little contextual latitude) "about as far from a good thing as it is possible to get".
THE CRIMINAL LAW REVIEW, OCTOBER 1995, p. 785-787.
נימוקים אלה, הגם שהם נכונים לעניות דעתי, הינם בעיקר נימוקים פרגמטיים בכדי לוודא אי מתן יתרון לתביעה. על כן, אין די בהנמקה זו. חוט המקורץ בפרגמטיות עשוי להיקרע או להפרם. מעניין כי בשנים האחרונות ישנן אינדינקציות בשיטות משפטיות אחרות בעולם כי העקרון של הוכחת האשמה מעל לכל ספק סביר עומדת בפני כירסום מסויים.

בארה"ב למשל, ישנה התייחסות לאי-בהירות מסויימת בהגדרה המדוייקת של הספק הסביר, ובמיוחד כאשר יישומו ניתן בידיהם הנאמנות, אך לא המומחיות, של חבר המושבעים (ראה למשל המאמר בנדון שפורסם ב:
HARVARD LAW REVIEW ,JUNE 1995, P. 1972).
ביקורת נוקבת יותר נמתחה במאמר שנכתב על ידי שופט ראשי בערכאת ערעור ברמה הפרדראלית בארה"ב:
"My thesis may be stated quite simply. I believe that the constitutional jurisprudence of the Nation has accepted the "reasonable doubt" standard as a verbal formulation to be conveyed to juries in jury charges but has failed to take the standard seriously as a rule of law against which the validity of convictions is to

be judged. The consequences of this deficiency are, in my view, twofold: we are convicting some people who are not guilty beyond a reasonable doubt, a few of whom may in fact be innocent, and at the same time, quite paradoxically, we are acquitting some people who could be proven to be guilty beyond a reasonable doubt, most
of whom are in fact guilty. Thus, the proposition I wish to discuss is that the time has come for American courts, especially federal courts, to move beyond reasonable doubt" as a mere incantation, to give" means renewed consideration to what reasonable doubt

and how it should be applied as a rule of law, so that the standard might serve as a more precise divider of the guilty from the innocent."
BEYOND `REASONABLE DOUBT` by Chief Judge Jon O. Newman NEW-YORK UNIVERSITY LAW REVIEW, vol. 68, November 1993, Number 5, p. 979-1002
לדעת המחבר, דרישת הספק הסביר נכשלה ביישומה. כתוצאה מכך נוצרו עיוותים, ויש והאשם מזוכה והחף מפשע מורשע.
באוסטרליה נכתב מאמר בתקופה האחרונה באשר "לחוט הזהב" וקשיו.
לדעת המחבר ישנו כירסום מזערי בעקרון הספק הסביר ויש לעמוד על המשמר כדי להלחם במגמה זו.
"UNRAVELLING THE GOLDEN THREAD – WOOLMINGTON IN THE HIGH COURT OF AUSTRALIA By Paul Ames Fairall, Associates Professor of Law Bond University".
לדעתי, הבעיות שמתעוררות במדינות הנאורות שהוזכרו לעיל, הינן תוצאה של השיטה והגישה לכלל הספק הסביר. רק אם כלל זה בנוי על בסיס עקרוני גרידא ולא משולב עם בסיס מעשי, יעמוד הוא במלוא הדרו.
22.  ואילו אנו, עם עתיק ומדינה צעירה (כדברי כב' הנשיא ברק בע.א.214/89 אבנרי ואח' נ. שפירא ואח', פ"ד מ"ג (1) עמ' 874 מול אות השוליים ג'). כמו בתחומים אחרים העבר וההווה, טווים את עתידנו.

א.    מדינה צעירה – יש לזכור כי הוכחת האשמה מעל לכל ספק סביר אינה כלל נוסף בין כללי הנטל שבא ליצור יתרון מעשי לצד זה או אחר. יש לחזור לעקרונות יסוד. לאחרונה, ולראשונה, נחקק בישראל חוק בעניין הספק הסביר. כפי שציינתי, סעיף 34 כב', לתיקון חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) קובע:
"נפקותו של ספק:
(א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.
(ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג."
בהצעת החוק לתיקון האמור נאמר כך בהקשר לסעיפים של פרשנות ודין ספק סביר:
"סעיפים אלה מבטאים מושכלות יסוד במשפט הפלילי המושרשים היטב בפסיקת ארצנו אך עד כה לא קיבלו ביטוי מפורש בחוק החירות."
(הצעות חוק התשנ"ב, עמ' 141, וראה עמ' 1285 לפרוטוקול).
כאמור, אף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השלכה רבת משמעות לענין זה. כדברי כב' הנשיא ברק:
"רבות מזכויות הנאשם נגזרות מכבודו כאדם. כך, למשל, החזקה כי כל אדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדינו היא חלק מכבוד האדם."
(כבוד האדם כזכות חוקתית, כב' השופט ברק, הפרקליט מא חוברת ג' עמ' (285
במאמר שצוטט לעיל בכתב העת של הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת ניו-יורק השופט הראשי נוימן אף משבח את יישום הכלל של הספק הסביר במשפט הישראלי בענין דמיאניוק כדוגמא הראויה לחיקוי:
C. The approach of Foreign Courts:

The reluctance of most American courts to take the "reasonable doubt" standard seriously stands in marked contrast to the approach of many foreign courts. Recently the world took note of the courageous
decision of the Supreme Court of Israel in ruling that
there was a reasonable doubt whether John Demjanjuk was guilty of war crimes [See Supreme Court of Israel, sitting as a Court of Criminal Appeals, in the Matter of Ivan (John) Demjanjuk v. State of Israel (cr. A. 347/88)].
ב.    עם עתיק – במשפט העברי נקבעו כללים רבים בנושא ובהקשרים שונים. ראה הכלל: "שמצוה לפתוח בדיני נפשות תחלה לזכות" (ראה פירוש רש"י על ספר במדבר פרק ה' פסוק י"ט).
המשנה בסנהדרין קובעת כי יש להזהיר עדים: "שמא תאמרו מאומד ומשמועה". בפירושו הברור והתמציתי של הרב פנחס קהתי, הוסבר כי מאומד הינו: "מתוך אומדן הדעת והשערה בלבד".
התלמוד מביא דוגמא לכך:

"תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם: שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתם אחריו, ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר. אם כך ראיתם – לא ראיתם כלום".
(סנהדרין, דף ל"ז עמ' ע"ב)
בטרם אתייחס לדוגמא זו, נפלאים דברי המאירי (מתקופת הראשונים בצרפת) בפירושו על התלמוד שם, לפיהם, כלל זה חל לא רק בדיני נפשות אלא אף בדיני ממונות:
"זה שאמרנו במשנה שאין דנין מאומד לא סוף דבר בדיני נפשות אלא אף בדיני ממונות מעתה גמל האוחר בין הגמלים ונמצא הרוג בצדו אין אומרים בידוע שזה הרגו אלא המוציא מחבריו עליו להביא ראיה גמורה."
(וכן ראה דברי הרמב"ם במשנה תורה, הלכות חובל ומזיק, פרק ה' סעיף ה' וכן הלכות נזקי ממון, פרק ח' סעיף י"ד).
ובחזרה לדוגמא המובאת בגמרא. ראה איך "הנשר הגדול" (הרמב"ם), פורש כנפיו על סוגיה זו:
ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תחשוב דין זה עול, לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרוב מאד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאד, ומהם בינוניים ובין אלו ויש לאפשרי רוחב גדול מאד, ואלו הרשתה תורה לבצע את העונשין באפשר הקרוב ביותר, אשר כמעט קרוב למחויב המציאות כעין זה אשר הדגמנו, כי אז היו מבצעים את העונשין במה שהוא יותר רחוק מזה, ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד כדי כך שיתבצעו העונשין ויושמדו בני אדם תמיד באומדן קל לפי דמיון השופט. לפיכך סתם יתעלה את הפתח הזה וצוה שלא יבוצע עונש אלא אם כן היו שם עדים המעידים שברור להם …
וכאשר לא נבצע את העונשין באומד החזק ביותר הרי תכלית מה שיכול לקרות שאנו פטרנו את החוטא, ואם נבצע את העונשין באומד בנסיבות ובדימוי הרי שאפשר שבאחד הימים נהרוג נקי, וזיכוי אלף חוטאים עדיף ורצוי מלהרג נקי אחד ביום מן הימים … תלמוד לומר צדיק ונקי אל תהרג."
(ספר המצוות, מצוות לא תעשה ר"צ, וכן שמות פרק כ"ג פסוק ז').
מדבריו המאלפים הרמב"ם עולים שני צידוקים לגישת המשפט העברי בעניין אומד. הראשון, כי אין זה וודאי שהאיש אשם באותה דוגמא על סמך הראיות שהובאו. השני, כירסום בדרישת ההוכחה וקבלת ראיה שאיננה "ראיה גמורה", כלשון המאירי, יכולים לפתוח פתח לתוצאות שאינן צודקות במקרים גבוליים. הידבקות בעקרון קובעת את מידת יישומו. הנימוק האחרון הוא שיקול פרגמטי בעל אופי אחר מאלה שהוזכרו לעיל.
ציינתי לעיל כי אחד מנימוקי הרמב"ם להסביר גישת הגמרא הינו, כי אין זה וודאי שהרודף בדוגמא שהובאה רצח. האמנם?
ראה בהקשר זה הדברים המאירים של פרופ' שלום אלבק מאוניברסיטת בר-אילן בספרו "הראיות בדיני התלמוד":
"ואומדן זה אינו אומדן על פי כל בני אדם, חוץ מיחידים, יוצאים מן הכלל, אלא אומדן על פי רוב בלבד. שכן, סופרים ומחברים בשיטות משפט רבות מביאים מעשה כזה כדוגמה לאומדן על פי רוב בלבד ולא אומדן על פי כל העובדות, ולפיכך אי אפשר להרשיע את הנידון על פי אומדן כזה ואין אפשר לגזור עליו מיתה, לפחות חמש אפשרויות מעלים המחברים, שאין הרודף רוצח אפילו בעניין כזה שבברייתא, ולא הוא שהרג את הנדרף, ואף מלכתחילה לא נתכוון ברדיפתו להרוג את הנדרף. הראשונה, אפשר שההרוג התקיף את הרודף אחריו, והרודף, כדי להציל את עצמו מחרבו של הנדרף, שלף את חרבו, והתוקף לא הספיק לעצור, את התקפתו ונפל על חרבו השלופה של הרודף, אף על פי שמלכתחילה הרודף אפילו לא נתכוון להרוג את הנרדף ברדיפתו. השנייה, אפשר שההרוג נפל על חרבו שלו ואיבד עצמו לדעת, ואילו הרודף הוציא מגופו של ההרוג את החרב ויצא עמה כדי לקרוא לבני אדם שיעזרו להצילו. השלישית, אפשר שההרוג נרצח על ידי אדם אחר, שאינו הרודף, ואותו האחר עמד בחורבה קודם שבאו אלה, רצח את הנרדף והטמין עצמו בחורבה, ואילו הרודף שנכנס אחריו לחורבה תפס בחרבו של הרוצח ויצא כדי לקרוא לעזרת בני אדם שיבואו ויחפשו את הרוצח ויתפסוהו. הרביעית, אפשר שהנרדף נדחק לקיר ורצה להרוג את הרודף בחרב ששלף והרודף ניסה להוציא מידו את החרב, ובתוך הקטטה הרג הרודף את הנרדף כשהוא מגן על עצמו. החמישית, אפשר שההרוג מת קודם שהרודף דקרו בחרב מחמת יראה, לפי שהיה לבו חלוש עוד קודם-לכן ולא יכול היה הרודף לידע בחולשת לבו של זה, והרודף לא דקר אלא אדם מת, גברא קטילא קטל. וכיוון שמחברים רבים העלו אפשרויות אלה, יש לומר שהן שכיחות והן מיעוט ניכר של העובדות ולא יחידות משונות".

(עמודים 302-301).
חשיבות הדוגמא הינה כי על אף שניתן לחשוב שהאשמה ברורה מאחר הנאשם באותה דוגמא רדף אחרי חברו ונמצא עם חרב בידו "ודמו מטפטף והרוג מפרפר", התיק אינו סגור, אינו מחייב את התוצאה על הרשעה בדין. אף אם מקרה כזה היה מובא בפני בית המשפט והשופט היושב בדין היה מחליט להרשיע את הנאשם, לעניות דעתי, אין הוא יוצא ידי חובה מבלי לחייט בחוט הזיכוי, דהיינו אם הוא אינו שוקל לפחות אפשרויות אחרות מאשמת הנאשם, בין אם הנאשם העלה אותן ובין אם לאו, בתנאי שאפשרויות אלה מתאימות לראיות ולנסיבות המקרה. אם נאשם במצב זה היה מכחיש שהיה במקום, הרי הכחשה זו כשלעצמה אינה מוכיחה אשמה, שהרי, ייתכן ופוחד הוא, לנוכח הנסיבות, להודות בנוכחותו שמא לא יאמינו לו.
הרמב"ם מסתייג מן האפשרות שחף מפשע יורשע שלא כדין אפילו אם תוצאה זו מתרחשת רק באחד לאלף מקרים. זוהי דרכו לכבד את מצוות התורה "ונקי וצדיק אל תהרוג". המערכת המשפטית שואפת לעשות צדק.
ייתכן ואשם לא ייענש כי אין מספיק ראיות. ייתכן ואשם אפילו לא יתפס ויועמד לדין. תוצאה זו אף אם אינה רצויה, הינה נסבלת. ברם, האפשרות שהמערכת המשפטית שנועדה לעשות צדק, תגרום, מכוחה היא, להענשת חף מפשע, הינה תוצאה חמורה מנשוא. כל מערכת משפטית חייבת להכיר בכך.
ראה דברי השופט הפדראלי בארה"ב, נוימן, בקטע אחר ממאמרו שהובא לעיל:
I say "more precise" because all must recognize that factfinders are fallible and that any system of adjudicating guilt will inevitably run some risk of both convicting the innocent and acquitting the guilty. The inevitability of both types of mistakes usually leads us to say that it is better to acquit some number of

persons than to convict one innocent person. What guilty would not readily agree on is the appropriate ratio we guilty persons acquitted to innocent persons of The cases have frequently mentioned a ratio convicted. ten to one [see Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, of n. 158 (1992) (Marshall, J., concurrring) (quoting 367 O. Douglas, Foreword to Jerome Frank & Barbara William Not Guilty 11-12 (1957)); Goetz v. Crosson, 967 Frank, 2d 29, 39 (2d Cir 1992) (Newman J., concurring);,F
v. Sullivan, 947 F.2d 341, 352 (9th Cir 1991) Bunnell banc) (Kozinski, J., concurring); United states v. (en 538 F.2d 437, 441 (D.C. Cir. 1976); see also 4 Greer, Blackstone, Commentaries *358.] though ratios of William to one [See Sir John Fortescue, De Laudibus Legum twenty 65 (Dr. Chrimes ed., Cambridge Univ. Press 1942) Angliae ("I should, indeed, prefer twenty guilty men to (1471) death through mercy, than one innocent to be escape unjustly.)"] and even ninety-nine to one condemned been mentioned in earlier literature [See Thomas have Evidence 756 (1724), quoted in IX Wigmore on Starkie, 2497, at 409-10 (Chadbourn rev. 1991) ("The Evidence of the law is… that it is better that maxim offenders shall escape than that one ninety-nine… man be condemned")]. innocent
המחבר מביא גישות שונות באשר ליחס ההולם בין אשמים המזוכים בדין לבין חפים מפשע המורשעים בדין. דובר על יחסים של 1:20 ,1:10, ואפילו 1:99.
המשפט העברי אינו מוכן לפשרה ולשלם את המחיר. בהקשר זה, מעניין הויכוח ההיסטורי באשר למטרת התיקון של הספק הסביר באנגליה בסוף המאה ה- 19:
"Like most traditions we have observed for a long time, there are at least two versions as to how this one
Most believe that the "reasonable doubt" standard began. first urged upon courts in the Irish Treason Cases was 1798 by defense lawyers who were endeavoring to raise in prosecution`s burden of persuasion. But there is a the view that the standard was urged by competing who were trying to lower their burden of prosecutors from an often unattainable task of having to persuasion the jury beyond all doubt." persuade
(ראה מאמרו האמור של השופט הראשי נוימן)
דהיינו, ישנה גישה כי הספק הסביר בא להקל על נאשמים העומדים לדין ואף ישנה גישה לפיה הדרישה באה מטעם תובעים כדי להקל על הנטל המוטל עליהם ולהביא לאפשרות גדולה יותר להרשיע.
להשלמת התמונה, אף המשפט העברי עבר תמורות. הקשיים לעמוד בדרישות העקרוניות מול המציאות של עבריינות, חייבו גמישות מסויימת בדרישת ההוכחה (ראה הסקירה היסודית של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, פרופ' נחום רקובר, בחוברת ס' בסדרת מחקרים במשפט העברי עד מדינה עמ' 24-14 וכן ראה המאמר המעורר מחשבה של פרופ' יעקב בלידטשטיין מאוניברסיטת בן-גוריון:
Capital Punishment – The Classic .(Jewish Discussion – Judaism Vol. 14 no. 2
ברם, כמו בגישת המשפט העברי באשר לאי קבלת הודאת נאשם, אין העובדה כי לפעמים האידיאל חייב ליסוג בפני המציאות כדי לרוקן אותו מתוכן. הלקח הינו כי אין להניח עקרון זה או אחר על מדפי ההיסטוריה, אלא יש לשקול בזהירות רבה את העיקרון הטמון בחובו.

החשיבות של אומדן עומדת עד לימינו אנו (ראה למשל, שו"ת אגרות משה של הרב משה פיינשטיין מגדולי פוסקי הדור שנפטר בארה"ב לפני 10 שנים שנשאל על ידי שר המדינה באשר לעמדתו בעניין הטלת עונש מוות, סימן ס"ה חלק ב' של חושן משפט).
ה.    הודאת נאשם:
23.  על אף חשיבות עקרון של הוכחת אשמת נאשם מעל לכל ספק סביר, אינני סבור כי די בכך להגיע לעומק הסוגייה העומדת להכרעה בתיק זה.
ייתכן, ועקרון זה אינו אפילו הנושא העיקרי. לצד עקרון הספק הסביר יש נושא אחר, חשוב לא פחות ממנו, והוא הודאת נאשם.
בהחלטתי הקודמת סקרתי גישות משפטיות שונות בסוגיית הודאת נאשם.
הבהרתי את עמדתי באשר לחשיבות המיוחדת בתיק זה העולה מגישת המשפט העברי לעומת גישות של מדינות נאורות אחרות. כן התייחסתי לגישת המשפט הישראלי בנדון, כולל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין טעם לחזור על אשר נכתב, אך על מנת להבהיר את עמדתי, הנני מפנה לאמור בעמודים 1100-1068 לפרוטוקול.
ציינתי כי השתנו הנסיבות בין שני השלבים של המשפט, אך כוונתי לא רק למערכת הראיות אלא גם למצב המשפטי. המדובר בשתי התפתחויות שנכנסו לתוקף או פורסמו לאחר מתן הכרעת הדין הראשונה. הראשונה, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אליו התייחסתי לעיל. השניה, הועדה לענין הרשעה על סמך הודאה בלבד. ועדה זו בראשות כב' השופט גולדברג הוציאה דו"ח שקבע בין היתר דברים אלה:
"את התפישה כי הודיית נאשם בחקירתו הינה "מלכת הראיות", יש לקבל עם קב חומטין, וההנחה כי אין אדם משים עצמו רשע, במשמעות כי אין אדם מפליל עצמו ללא עוול בכפו, איננה יכולה להתקבל כהנחה משפטית. לדעת הוועדה ראוי הוא כי הרשויות החוקרות, רשויות התביעה וכן בתי המשפט לא יאמצו כלל גורף לפיו "יש צורך בהוכחות חזקות ביותר, כדי לעורר ספק באמיתותן של ההודאות" (ע"פ 259/55 אבן זיאת נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט 1872 ,1871). הודיה בחקירה כמוה ככל ראיה אחרת הן לענין בבדיקת קבילותה והן לענין קביעת משקלה.
מסקנה זו הנה פרי המציאות הן אצלנו והן בארצות אחרות. כך מוצאים אנו בפסיקתנו את ע"פ 296/85 (חמידת ואח' נ. מדינת ישראל פ"ד מא (574 ,564 (4) בו "התברר במהלך הדיון, כי לאחר תלונת המתלוננת … נעצר אחד סמיר דבור, שהודה במעשה האינוס יחד עם אחר שבשמו נקב. על הודאתו חזר למחרת היום פעם נוספת. סמיר דבור זה והצעיר, שאת שמו מסר כמי שהיה שותפו למעשה, נעצרו בפקודת בית משפט שלום להשלמת חקירתם. כפי שהסתבר למשטרה אחרי כן, לא אנס סמיר דבור את המתלוננת … והוא חזר בו מהודאתו תוך הסבר, כי הודה מפחד שיכוהו. סמיר דבור גם העיד במשפטם של המערערים, ולדבריו הודה באינוס לאחר שהוכה בידי חוקריו". במקרה זה אך כפסע היה בין הודיית החשוד ובין הבאתו לדין, אולם יש בו כדי ללמד על ערכה ההוכחתי של הודיה בחקירה לחשיפת האמת ולעשיית דין צדק. על כך יש להוסיף את שנתגלה בועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירותי הבטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עוינת (ועדת לנדוי), על שיטות חקירה הפסולות שהיו נוהגות בשרות הבטחון הכללי, ושיקרי החוקרים בבית המשפט על מהלך החקירה.
החשש למשפח משפטי עקב הודיית שוא, די בו להצדיק בחינתה של הסוגיה בדבר הרשעה על פי הודיה בלבד. שכן, סוגיה זו חורגת מהמקרה הפרטי של הרשעת אדם חף בעבירה שלא ביצע, על כל ההשלכות שבכך. עניין לנו גם באמון הציבור במערכת אכיפת החוק (במובנה הרחב, הכוללת לא רק את בתי המשפט), ובבטחון הציבור באמיתותן של הרשעות בפלילים.

משיקול זה מונתה באנגליה ועדה ממלכתית לחקור את שיטת המשפט הפלילי כולה, הידועה כ- Runciman Royal Commission on Criminal Justice, אשר הגישה ביולי 1993 את הדו"ח שלה. אם כי לא למותר לציין כי ועדה זו הוקמה לאחר מקרים של משפחי משפט (במשפט הארבעה מגילפורד והשישה מבירמינגהם), אשר גרמו נזק לתדמיתה של מערכת המשפט. כפי שכותב פרופ' ל' שלף במאמרו "תיקונו של עיוות-דין" (הפרקליט מא, חוברת ג' 370 ,346) "פגמים כאלה אינם נחת האנגלים בלבד. בעשרים השנים האחרונות היו מקרים של עיוותים שנתגלו, ובמקצת תוקנו, גם בקנדה אוסטרליה, … כמו בישראל, השיטה האדורסרית מבחינת ניהול המשפט … המדינה שבה המצב חמור במיוחד הינה ארצות הברית" …לכל נחקר "סף שבירה" אישי, על פי אישיותו ויכולתו לגייס כוחות נפשיים כדי לעמוד בתנאי לחץ".
בקבוצת סיכון זו נכללים נחקרים בעלי ליקוי שכלי או נפשי, קטינים, מסוממים או שיכורים, דוגמא לנאשם השייך לקבוצה זו בע"פ 715 ,744/78 (לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (235 ,228 (3)."
דומני, כי הדבר לא יראה כגוזמה, אם אביע דעתי שדברים אלה תואמים את מצב הנאשם בתיק זה.
להמחשת העקרון הטמון בשילוב יישום נכון של כלל הספק הסביר והכלל של נקיטת זהירות בטרם קבלת הודאת נאשם, אפנה שוב לדברי הרמב"ם הפעם בפירושו של המשניות באשר לנושא מאומד.
"מאומד הוא מה שנוטה עליו המחשבה ברוב והראיה בדברים הדומים לענין. וחותמו של האדם הראשון הוא צורך מין האדם אשר בה האדם אדם ובה ישתתפו כל האדם ואע"פ שהכל מקבלין אותה צורה ישתנו אישיהם במאורעים רבים כמו שהוא מצוי ונראה."
(פירוש המשניות להרמב"ם, מסכת סנהדרין, פרק רביעי) כולנו שווים. כולנו שונים. כולנו שווים ושונים. זהו ביטוי של כבוד האדם וחירותו בשיא התגלמותו.
כעולה מדברי הרמב"ם, שתיים הן הסכנות בהסתמכות על מאומד. אותן סכנות עומדות בפנינו בתיק זה. ראשית, לא ניתן להרשיע אדם מבלי שבית המשפט ישלים את סיפור המעשה. הנאשם – העד, אינו מוסר גירסה מלאה וסבירה. כפי שכתוב: "מאומד הוא מה שנוטה עליו המחשבה".
שנית, הדרך להשלמת החסר והמשקל שניתן להודאת הנאשם בנויים על "הרוב והראיה בדברים הדומים לענין". יש להימנע מנטיה של מתן משקל להודאת הנאשם על פי הכלל שרוב בני האדם אינם מודים בעבירה חמורה אם לא ביצעו אותה. יש לשקול הודאת הנאשם על פי נסיבות המקרה וכמו כל ראיה אחרת, כלשון ועדת גולדברג.
הצירוף של שני הכללים במשפט העברי, האחד: "אין אדם משים עצמו רשע" והשני: "מאומד", מצביע על לקח נוסף הרלוונטי גם לשיטה משפטית כמו שיטתנו בה נאשם רשאי להעיד וכן "מאומד" אינו העדר משקל.
מלאכת ההוכחה מוטלת על שכמה של התביעה מהחל ועד כלה, מראש הראשים ועד סוף הסופים. אל לה לתביעה לחפש את נאשם "כשותף לעבודה". יש ונאשם משקר, יש ונאשם "אינו נותן הסבר מפיו". אך המרחק העקרוני עומד בין זה ובין הוכחת האשמה נגדו מעל כל ספק סביר. תוצאה אחרת אינה אלא העברת הנטל מצידו האחד של המתרס לצידו השני.

ייתכן מצב בו הראיות כה מפלילות נגד נאשם, שאי מתן הסבר על ידו מחזק את אשר עומד איתן בראיות התביעה. ברם, בעיניננו, אין כל ראיה חיצונית שהנאשם עבר עבירה או אפילו היה מעורב בהתנהגות מפלילה לדבר עבירה.
היישום מכל האמור בעניננו הינו כי: לא ניתן להסתמך על הודאת הנאשם בתיק זה. סיפור המעשה אינו רציף, הגיוני או ברור. אין התאמה בין ההודאה ובין המציאות מחוצה לה ואף יש סתירה ביניהן.
הנאשם אינו עקבי בהודאותיו וניתן לטעון כי אף בשלב בו הוא מודה כפירותיו בעלות משקל גבוה יותר. חוות הדעת הפסיכולוגיות קובעות כי הנאשם מפגר ויש לו נטיה לרצות את חוקריו. די בכך, אך לא בכך די. נוסף על כך, לא ניתן להסתמך על הודאת הנאשם בתיק זה, לא בתור הודאת נאשם וגם לא בתור עד. הגירסה אינה מלאה ומחייבת השלמה על ידי אומד המכריע בעובדות בפרטים מהותיים ובחלקים נרחבים כגון:
מציאת הגופה במקום בו נמצאה.
המסקנה מכך הינה, כי בכל מקרה אין מקום להסתמך על הודאת הנאשם כבסיס להרשעתו.
אומר זאת בצורה ברורה יותר. האפשרות של הרשעת הנאשם הינה רק אפשרות אחת במובן נוסף. אם ניתן להרשיע את הנאשם על סמך הודאותיו בתוספת דבר מה מתבקשת מסקנה אחרת. ייתכן, כי אם היה נעצר חשוד אחר, בעל אישיות מסויימת, על סמך קצה חוט של חקירה זו או אחרת, אף אם היה מודה ניתן היה למצוא בחקירה מקיפה ובחשד שבגינו נעצר, דבר מה באי מתן הסבר או בקטעי אימרה. מכאן, ייתכן כי על סמך אותו בסיס ראייתי שהניחה התביעה בפניננו ניתן היה להרשיע אחר. אם כך המצב, ברי כי יש לזכות את הנאשם בתיק זה על פי דין.
ו.     סוף – דבר:
24.  בהחלטתי הקודמת קבעתי כי די בספק סביר אחד כדי לדחות את כל פרשת התביעה. בשלב זה, לא רק שהאמור מחייב תוצאה של זיכוי, פעם אחר פעם, אלא התרשמותי היא כי עולים ספקות בכל פינה בה יש נסיון לבסס הרשעת הנאשם.
תיק זה עבר דרך ארוכה …
בהחלטתי הקודמת, המצב לדעתי היה כי רב הנסתר על הנגלה ואף הספק על הברור. הנאשם והנערה נקשרו בסימן שאלה אשר לא נתן מנוח לכל מעורב אחר בעניין.
הפעם, אין השניים עומדים באותו מצב לגבי השאלה המרכזית אשר ריחפה מעליהם. באשר למנוחה, העובדה כי נקטפה בדמי ימיה ובעודה באיבה, עומדת כטרגדיה לעיני כל, ואילו הנאשם, לשיטתי, נפל קורבן למוצא פיו אך לא למעשה ידיו.
תם ונשלם השלב של שמיעת הראיות פעם שנייה.
ודעתי היתה והינה היום ביתר שאת, כי יש לזכות את הנאשם מהאשמות המיוחסות לו, רצח ואינוס.

ניל הנדל – שופט

לאור כל האמור לעיל, אנו מחליטים, בדעת רוב, להרשיע את הנאשם בתיק זה, בעבירות הבאות:
אינוס, עבירה לפי סעיף 345 (א) (1) של חוק העונשין תשל"ז – 1977. רצח, לפי סעיף 300 (א) (2) ו- 300 (א) (4) לחוק העונשין תשל"ז – 1977.
ניתן והודע היום 19/02/96, במעמד עו"ד ז. למפ ב"כ המדינה, הנאשם בעצמו וב"כ עו"ד א. פלדמן.

ג. גלעדי צ. סגל נ. הנדל
סגן נשיא – אב"ד שופט שופט

עו"ד למפ: אין למדינה ראיות לעניין העונש.
עו"ד פלדמן: אין לנאשם ראיות לעניין העונש.
עו"ד למפ: מסכם לעונש: מבקש להטיל על הנאשם את עונש החובה הקבוע בחוק אלא אם כן יש נסיבות לחרוג מעונש החובה. אני טוען לפי הקביעות של דעת הרוב אין אף אחד מהחלופות שיכולות להוות אחריות מופחתת ולכן יש להטיל על הנאשם את עונש החובה.
עו"ד פלדמן: לעניין העונש אני מבקש להגיש את חוות הדעת הפסיכולוגיות שהוגשו מטעם הנאשם. חוות הדעת מצביעות על רמה שכלית נמוכה ועל קשיי הסתגלות ואנו רואים איך התבטא הדבר במעשה ואיך שנוהל המשפט אלא מפיו של הנאשם. אנו סבורים שיש מקום בהקשר זה את הראיות.
ניתן והודע היום 19/02/96 במעמד הנ"ל.

גזר-דין
הנאשם בתיק זה, הורשע בדין, לאחר שמיעת הראיות ברוב דעות, בעבירת רצח ובעבירת אינוס.
בטיעוניו לעונש, טען הסנגור המלומד, כי אין חובה להטיל על הנאשם עונש מאסר עולם, לאור הוראות סעיף 300 א' לחוק העונשין תשל"ז – 1977, הקובע שניתן להטיל עונש קל ממאסר עולם אם נעברה העבירה בנסיבה המצויינת בסעיף 300 א' (א), שזו לשונו:
"במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה, או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש, כאמור בסעיף 34 ח' (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להמנע מעשיית המעשה."
יתר הסייגים הנזכרים בסעיף 300 א' אינם נוגעים לעניננו והסנגור גם לא ביקש להסתמך עליהם.
לעניין טענת הסנגור, אנו דוחים אותה, שכן על פי מה שנקבע בהכרעת הדין של דעת הרוב כממצא, הנאשם איננו סובל מפיגור שכלי אורגני אלא לכל היותר, הוא סובל מפיגור שכלי סביבתי. מעבר לכך, הנאשם ידע והבין היטב את פשר מעשיו, הבין היטב את הפסול במעשיו ולא היתה כל הגבלה שגרמה לכך שהוגבלה יכולתו להמנע מעשיית המעשים שבגינם הורשע.

אשר על כן, אנו דנים את הנאשם, לעונש מאסר עולם.
לא מצאנו לנכון במקרה זה להטיל על הנאשם עונש נפרד בגין מעשה האינוס, שכן פרשת האינוס והרצח הינם פרשה אחת.

השופט הנדל
לאור ממצאי דעת הרוב, הנני מצטרף לתוצאה האמורה.
נ. הנדל – שופט

אשר על כן, באנו לכלל מסקנה, כי יש לגזור על הנאשם בגין העבירות בהן הורשע עונש של מאסר עולם.
הודעה לנאשם זכותו לערער לבית המשפט העליון תוך 45 יום מהיום.
ניתן היום: 19.2.96 במעמד עו"ד ז. למפ ב"כ המדינה, הנאשם בעצמו וב"כ עו"ד א. פלדמן.
ג. גלעדי                           צ. סגל               נ. הנדל
סגן נשיא – אב"ד               שופט                שופט

סוף חלק שלישי (מתוך שלושה)

זה המקום לכתוב תגובה. כאן אפשר לשאול שאלות או לבקש עצה. אנו נעשה כמיטב יכולתנו להשיב